viernes, 2 de mayo de 2008

Telefónica de Argentina, S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de Mendoza



Telefónica de Argentina, S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de Mendoza

En Mendoza, a cuatro días del mes de febrero de mil novecientos noventa y ocho, reunida la sala primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 58.433, caratulada: Telefónica de Argentina, S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de Mendoza s/A.P.A..

De conformidad con lo establecido por los arts. 140 y 141 del CPC y Acordada N° 5845, quedó establecido el siguiente orden de votación en la causa por parte de los Sres. Ministros del Tribunal: primero: Dr. Carlos E. Moyano; segundo: Dr. Fernando Romano; tercera: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci.

Antecedentes: A fs. 5/22 vta., Telefónica de Argentina S.A., por medio de apoderado, interpone acción procesal administrativa solicitando que esta Corte declare la inconstitucionalidad del art. 78 de la Ordenanza Tributaria N° 3058/13828/92 (B.O. 4.3.92); del art. 78 de la Ordenanza Tributaria N° 3138/14159/92 (B.O. 8.3.92) y N° 3176/ 14409/94 (B.O. 31.3.94), como la nulidad de los actos administrativos que se dictaron en consecuencia, es decir la Resolución N° 887 S.O.P. del 20.7.93; la Resolución N° 1055 S.O.P. del 22.9.94; la Resolución N° 264 del 2.11.94 dictada por el Sr. Intendente y la Resolución N° 5327/ 14781/95 emanada del Concejo Deliberante de la ciudad de Mendoza.

Admitidas las pruebas ofrecidas y agregados los alegatos presentados por las partes, a fs. 94/102 corre glosado el dictamen del Sr. Procurador General.

A fs. 103 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 104 se deja constancia del sorteo efectuado para determinar el orden en que los Sres. Ministros procederán al estudio de la causa.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver: 1ª cuestión: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta? 2ª cuestión: En su caso, ¿Qué solución corresponde? 3ª cuestión: Costas.

A la primera cuestión el doctor Moyano dijo:

I. Al promoverse acción procesal administrativa en estos autos se pretende la declaración de inconstitucionalidad del art. 78 de la Ordenanza Tributaria N° 3058/13828/92 (B.O. 4.3.92); del art. 78 de la Ordenanza Tributaria N° 3138/14159/92 (B.O. 8.3.93) y N° 3176/14409/94 (B.O. 31.1.94), que establecen tributo por la ocupación de espacios públicos municipales, con cables, caños u otras instalaciones aéreas o subterráneas para el servicio telefónico y la nulidad de los actos administrativos que originaron la notificación de fecha 17 de marzo de 1994, realizada en expediente 615-T-94 mediante la cual se le comunica a la actora que debe cancelar en un plazo de 10 días, las sumas aforadas, en concepto de derechos de ocupación de la vía pública, bajo apercibimiento de proceder a su cobro por vía de apremio. Asimismo se persigue la declaración de la nulidad del resto de los actos que se dictaron en su consecuencia, es decir la Resolución N° 887 S.O.P. del 20.7.93; la Resolución N° 1055 S.O.P. del 22.9.94; la Resolución N° 264 del 2.11.94 dictada por el Sr. Intendente y la Resolución N° 5327/14781/95 emanada del Concejo Deliberante de la Ciudad de Mendoza.

De tal manera, la accionante plantea la inconstitucionalidad de parte del art. 78 de las Ordenanzas Tributarias del Municipio de Capital correspondiente a los años 1992, 1993 y 1994, a la vez que impugna varios actos administrativos desestimatorios de la exención al pago del Derecho de Ocupación de Espacios Públicos.

Consecuentemente, este Superior Tribunal deberá pronunciarse sobre las pretensiones articuladas, y en su caso el reconocimiento de la situación jurídica individualizada, adoptando las medidas necesarias para su restablecimiento (arts. 18 y 59, ley 3918; Gordillo, Derecho Administrativo de la Economía, ed. 1967, pág. 291).

II. Constituyen circunstancias probadas y no controvertidas de la causa las siguientes:

1. Mediante disposición emanada el 14 de marzo de 1994, la Sra. Jefa de Registros y Recaudación de la Dirección de Rentas de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, dispuso intimar a Telefónica de Argentina, S.A. para cancelar a la Comuna en concepto de colocación de conductores aéreos el monto bimestral de $ 1072,02 y la suma de $ 1276,56 por única vez (Expte. N° 615-T-94, fs. 18).

2. Con fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y cuatro se ingresa la suma de $ 1276,56, según constancia de fs. 18 vta. del Expte. 615-T-94.

3. El 4 de abril de 1994 la actora deduce recurso de revocatoria contra el acto administrativo referenciado en el apartado 1, respecto a la suma de $ 1072,09 bimestral, en concepto de derechos de ocupación de la vía pública (fs. 23/25).

4. Por Resolución N° 887/94 del Secretario de Obras Públicas e Higiene de la Municipalidad se desestima el planteo (fs. 38).

5. A fs. 40/43, la actora interpone recursos jerárquicos ante el Sr. Intendente Municipal.

6. Por Resolución N° 264/94 el Sr. Intendente Municipal admite en lo formal y rechaza en lo sustancial el recurso deducido (fs. 67, 2.11.1994).

7. Se deduce recurso de apelación ante el H. Concejo Deliberante, según expte. N° 477/94 (fs. 1/5, 18.11.1994).

8. Por Resolución N° 5327/14781/95 el H. Concejo Deliberante rechaza en lo sustancial el recurso jerárquico (fs. 36/37, 10/11/1995).

III. La parte actora, para fundar su pretensión, sostiene que la prestación del servicio telefónico que está a cargo de licenciatarias privadas (Telefónica de Argentina, S.A. y Telecom, S.A.), se rige por la Ley Nacional de Telecomunicaciones 19.798 [ED, 46-957] y reviste categoría de servicio público. Expresa que la Ley Nacional -en los arts. 39, 40 y siguientes fija los medios que aseguran el funcionamiento del servicio, destacando especialmente la exención prevista por el art. 39 de tal cuerpo legal.

Analiza la normativa que entiende aplicable a fin de mantener el régimen de exención impositiva; sosteniendo que el Estado puede otorgar las exenciones en toda clase de tributos, aún provinciales o municipales, con inclusión de tasas retributivas de servicios y contribuciones de mejoras.

Luego, enfatiza sobre la vigencia de la ley 19.798 y sostiene que la ley 22.016 [EDLA, 1979-136] -que pudo haber marginado de esos beneficios a la empresa estatal Entel no afecta a la nueva prestadora del servicio.

Plantea la falta de capacidad de la Comuna para cobrar el tributo, pues sostiene que otorgársela significaría una intromisión en el derecho reglamentario de las comunicaciones y refiriéndose a la interpretación del nuevo art. 123 de la Constitución Nacional respecto de la autonomía municipal, expresa que no puede admitirse que los municipios sean soberanos, pues sólo ostentan una autonomía de segundo grado o atenuada.

Precisando conceptos, otorga al gravamen carácter de género y a la tasa la califica como una de sus especies, relacionando ello con la ley 19.798, en su art. 39 y con los términos uso del dominio público, gravamen, impuesto, tasa y contribución. Denuncia -asimismo un supuesto de doble imposición violatorio del art. 9, inc. b) de la Ley de Coparticipación Federal, ello porque las operadoras privadas verían gravado en forma directa su patrimonio al estar alcanzado por el tributo reclamado y por el impuesto a las ganancias.

Alerta sobre la confiscatoriedad del tributo y su vinculación con el servicio público, enfatizando sobre la necesidad de que los derechos y tasas municipales sean módicos.

Por último, sostiene que considerar válido el tributo es alzarse contra el Pacto Federal, expresamente ratificado por la Provincia.

IV. La Municipalidad de la Ciudad de Mendoza contesta la acción procesal administrativa y solicita su rechazo. Defiende la constitucionalidad de las ordenanzas cuestionadas y la legalidad de los actos cuya nulidad peticiona la contraria.

Hace un relato histórico referido a la prestación del servicio telefónico en Mendoza, planteando la particular situación provincial, donde Telefónica de Argentina, S.A. tiene obligaciones para con la Provincia y la Municipalidad distintas al resto del país.

Con respecto a los arts. 39 y concordantes de la ley 19.798, sostiene que han sido derogados por la ley 22.016. Con respecto a la ley 24.307 [EDLA, 1994-a104] (ratificatoria del Pacto Fiscal), resalta que la misma es una ley de presupuesto y que de su texto no pueden deducirse exenciones de tasas municipales.

Descalifica la doctrina y la jurisprudencia citadas por la contraria por ser anteriores a la reforma constitucional de 1994 e insiste en el reconocimiento constitucional del poder de policía municipal. Desconociendo la existencia de doble imposiión, manifiesta que la actora ignora el derecho positivo provincial e invoca los principios del federalismo y de la autonomía municipal, citando -respecto a las facultades tributarias municipales los arts. 5° y 123 de la Constitución Nacional, los arts. 199 y 200 de la Carta local y la ley 1079 en su art. 114, como doctrina que avala tal postura.

Desestima la confiscatoriedad denunciada por la actora y afirma que no se han brindado elementos para acreditarla.

V. Fiscalía de Estado también se pronuncia por el rechazo de la demanda, manifestando que no se han violado normas, garantías constitucionales ni el Pacto Federal Fiscal. Destaca que no advierte que los derechos sean confiscatorios, resaltando el contenido de la nueva Constitución respecto a la limitación de las normas para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional, lo que permite a las provincias y a las comunas conservar los poderes de policía e imposición, mientras no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.

VI. Concierne ya tratar las cuestiones relevantes que plantea el litigio y dirimir la contienda.

A) La accionante persigue la nulificación de actos administrativos que la emplazaron al pago de gravamen por ocupación de espacios públicos, ello en virtud de la denuncia de inconstitucionalidad del art. 78 de las Ordenanzas Tributarias de la Comuna de Capital correspondientes a los años 1992, 1993 y 1994.

Funda esencialmente su pretensión en la exención impositiva prevista dentro de la ley nacional de telecomunicaciones (ley 19.798), la limitación de las facultades tributarias de los municipios y la cuantía del tributo.

B) 1. La Convención Nacional Constituyente de 1994, cuando sanciona el texto ordenado de la Carta Magna, atribuye al H. Congreso de la Nación dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos inherentes a los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República, dejando a salvo que las autoridades provinciales y municipales conservarán el poder de policía e imposición sobre tales establecimientos, en tanto no interfieran para el cumplimiento de aquellos fines (art. 75, inc. 30).

Interpreto que el moderno precepto traduce una profunda reforma del art. 67, inc. 27 de la Carta anterior en la segunda parte, limitando la facultad del Congreso a dictar la legislación necesaria -o sea, una incumbencia limitada a la materia indispensale para el cumplimiento de los fines específicos de establecimientos de utilidad nacional; lo cual introduce una fórmula de mayor amplitud para la conceptualización de los institutos abarcados por la norma. Luego, al reconocerse para las Provincias y los Municipios sus poderes de policía y en materia tributaria sobre esos establecimientos, mientras no provoquen interferencias con sus fines, queda consagrada la tesis de la jurisdicción compartida y se atiende a la íntima e indisoluble conexión entre la autonomía política y la correlativa autonomía económica, que necesariamente debe respaldar a aquélla en las Provincias integrantes del Estado Federal, lo cual fue claramente comprendido y tomado en consideración desde los primeros momentos del proceso constituyente argentino (Armagnague, El Poder Legislativo en la Reforma Constitucional: La Reforma Constitucional Interpretada, ed. 1995, pág. 268; Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, ed. 1985, t. 7°, pág. 362).

Así, las instalaciones para la prestación del servicio público de Telecomunicaciones en el territorio de la República, en tanto se encuentran bajo la jurisdicción de la Nación, encuadran dentro de la acepción jurídica actualizada de establecimiento de utilidad nacional y aparecen abarcadas por la regulación constitucional analizada, en concordancia con el art. 75, inc. 18 de la Carta Magna (LS, 196-326); por cuanto el desarrollo y funcionamiento eficiente del servicio implica no sólo el progreso cultural y el bienestar de la población, sino también la promoción de la industria como factor económico y la reafirmación del principio de soberanía sustentado sobre la seguridad y la defensa del país (Mensaje de la Ley Nacional de Telecomunicaciones 19.798, B.O. 26-8-1972).

Los preceptos de la Ley Nacional de Telecomunicaciones que establecen, para las instalaciones del servicio, exenciones de gravámenes provinciales y municipales, omiten condicionarlas a la interferencia de estos últimos con los fines específicos de la prestación. De tal forma, las referidas reglas eximentes incluidas en la ley 19.798 resultan inaplicables, pues surgen como normas inferiores de sanción anterior y carentes de compatibilidad respecto al texto y el espíritu del art. 75, inc. 30 incorporado a la Constitución vigente (CN, art. 31).

2. Para el caso de autos, la actora, un ente privado licenciatario de la Nación para prestar el servicio público de telefonía, que pretende la nulificación de los actos administrativos de intimación al pago de tributos municipales, no ha aportado elementos de mérito fehacientes para demostrar el efectivo entorpecimiento, menoscabo o frustración de la política nacional en materia de telecomunicaciones mediante los gravámenes comunales cuyo cobro resiste, trasuntando el sentido estricto de la interferencia en el cumplimiento de los fines específicos del servicio (LS, 196-326), como era su carga (CPA, art. 76; CPC, art. 179). Además, no advierto la existencia de inconvenientes u obstáculos de tal origen en su normal funcionamiento. Por el contrario, es notorio que el servicio de telefonía resulta particularmente rentable y los tributos municipales cuya procedencia analizo se manifiestan previstos entre aquellos susceptibles de ser considerados como costos a los efectos del cálculo de tarifas (Decreto Nacional 62/1990 [EDLA, 1990-329] del Poder Ejecutivo Nacional [B.O. 12-1-1990], Anexo I, ítem 16.4).

3. Por otra parte, la nueva Ley Fundamental introduce a cargo de las Provincias asegurar la autonomía de los Municipios y regular su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero (art. 123).

En consecuencia, el Poder Tributario de las Municipalidades procede ser analizado en el marco del orden jurídico local.

La Constitución de la Provincia de Mendoza establece que las comunas tendrán las rentas determinadas por la Ley Orgánica y en ningún caso podrán dictar ordenanzas creando impuestos ni contribuciones de ninguna clase, salvo respecto de los servicios municipales (art. 197, inc. 6°).

La Ley Orgánica de Municipalidades 1079 reitera el mismo principio explicitando que sólo están habilitadas para crear las tasas que correspondan a las prestaciones de su competencia (art. 107). Luego, el mismo cuerpo legal enuncia los recursos muniipales, declarando ramos exclusivos de tributación para formar parte del erario comunal, el uso transitorio o permanente de los subsuelos, calzadas y veredas, sin perjudicar las necesidades públicas (art. 113, inc. 2°). Resulta obvio que al establecerse el uso de la vía pública como hecho imponible se incluye el espacio aéreo sobre esa superficie.

La Ordenanza Tarifaria del año 1994 con otras anteriores y posteriores dictadas por el H. Concejo Deliberante de la Municipalidad de Mendoza en ejercicio de sus atribuciones (ley 1079, art. 73, inc. 1°) gravan la ocupación de la vía pública con cables, caños u otras instalaciones aéreas o subterráneas para servicio telefónico, de cualquier tensión (art. 78); siendo el monto del tributo proporcional a la cantidad de soportes de la línea aérea y la longitud y superficie de sección del conductor (incs. 1° y 2°), en lo pertinente.

4. Realizada la enunciación de las normas legales implicadas, aparece apropiado recordar que cada precepto no puede ser analizado en sí mismo, sino relacionado con las disposiciones que integran la totalidad de la legislación (Villegas, Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, ed. 1994, págs. 168/169) y en particular, las reglas tributarias deben ser entendidas en forma tal que el propósito de la ley se cumpla conforme a una razonable interpretación (CSJM, Fallos, 259-391, 280-18, 295-755).

En esa tesitura concluyo, compartiendo el pronunciamiento de la sala I de esta Suprema Corte, que la Constitución Provincial (art. 199, inc. 6°) y la ley 1079 (art. 107), reconocen a las comunas facultad originaria para crear tributos correspondienes a servicios municipales con los valladares propios del poder tributario extensibles a todo nivel de imposición. Cualquier otro tipo de tributación (impuesto, contribución o canon) requiere de una ley provincial que la establezca, como sucede con la situación subexamen al fijarse la jurisdicción tributaria comunal sobre la ocupación de la vía pública en el art. 113, inc. 2° de la Ley Orgánica (LS, 218-482).

5. a) Las actuaciones administrativas se iniciaron con una solicitud de la actora dirigida al Sr. Intendente Municipal de la Ciudad de Mendoza, impetrando el permiso correspondiente para colocación de postes soportes de conductores aéreos telefónicos sobre la línea del arbolado público y conforme a la planimetría acompañada (Expte. N° 615-T-1994, fs. 1/13).

El Jefe del Departamento de Obras Eléctricas aforó la suma de $ 28,56 conforme al art. 29 de la Ordenanza Tarifaria (Derechos de Edificación y Obras en General, Inspección de roturas, remoción o reparación de calzadas y veredas) y $ 1248 con imputación al art. 28 de la misma ordenanza (Derecho de Edificación y Obras en General, Derechos de inspección por colocación de postes), integrando $ 1276,50 por única vez (Expte. N° 615-T-1994, fs. 17). Este aspecto no se debatió en los recursos administrativos (CPA, art. 11), los tributos se sufragaron por la accionante (Cap. II, apart. 2) y responden a contraprestaciones comunales expresamente contempladas como actos sujetos a tributación en la Ordenanza Tarifaria.

Por otra parte, el Director de Obras Municipales estableció, a los efectos del otorgamiento del correspondiente permiso, el monto de $ 1072,09 en concepto de colocación de conductores aéreos en una longitud de 6709,3 metros, aclarando que los mismos se instalan sobre 192 postes (Expte. N° 615-T-1994, fs. 16/17).

Los cálculos realizados aluden al art. 78 de la Ordenanza Tributaria cuyo contenido se ha referenciado en el apartado B) 2 de este Capítulo VI.

b) Precedentemente, consta establecida la legalidad del tributo y en mi criterio no surge la transgresión a los principios de igualdad, equidad, proporcionalidad y no confiscatoriedad cuando se consagra y aplica la imposición. Con relación a este último axioma tributario la impugnante no ha incorporado elementos de mérito concluyentes para sustentar su posición e infiero, en términos aproximados, que la suma mensual de $ 550 no traduce irrazonabilidad para compensar la ocupación de espacios públicos en la Ciudad Capital de la Provincia de Mendoza con siete kilómetros de cables sustentados por doscientos elevados postes recubiertos de hormigón para la explotación privada de un servicio público notoriamente lucrativo, sin excluir la capacidad contributiva.

c) El planteo de doble imposición realizado por la demandante carece de asidero, pues el impuesto a las ganancias y el tributo municipal en tratamiento gravan disímiles materias imponibles, en la circunstancia concreta la renta neta y el uso de espacios públicos para instalar elementos destinados a la prestación del servicio objeto de la explotación, respectivamente. Más aún, el gravamen comunal importa esencialmente para la actora, sujeto pasivo del Impuesto a las Ganancias de tercera categoría, un costo, gasto o erogación inherente al giro de su negocio y por tanto deducible de la ganancia bruta para establecer la base imponible (Ley Nacional 23.548 [EDLA, 1988-17] B.O. 26/1/1988, art. 9; Ley Nacional 20.628 [ED, 53-883] t.o., arts. 1°, 17, 49, inc. b, 80, 82 inc. a, 87 inc. a y concordantes; Giuliani Fonrouge, Derecho Financiero, ed. 1993, t. I, pág. 346 y t. II, pág. 913) no afectando la rentabilidad de la empresa conforme al Pliego de Bases y Condiciones [Cap. VI, apart. B] 2- de este voto).

6. Los Sres. Gobernadores firmantes del Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento se comprometieron a promover la derogación de las tasas municipales que graven el uso para servicios del espacio aéreo (Decreto Nacional N° 1807/1993 [EDLA, 1993-B-1592] [B.O. 2.9.1993], Anexo I, apartado 1°, Cláusula 2°) y el Acuerdo fue objeto de aprobación en la Provincia de Mendoza sin renunciar a las potestades en lo referente a la materia Impositiva y Poder de Policía, conforme a las normas constitucionales y legales (ley 6072 [B.O. 29.11.93] arts. 1° y 3°). Sin embargo, las normas enunciadas en el Capítulo VI, apartado B) 2- mantienen su plena vigencia y, consecuentemente, procede que sean aplicadas por los Jueces.

Incursionar con mayor profundidad en ese contorno por parte de este Superior Tribunal, emitiendo incluso juicios de valor cuya apreciación específica resulta extraña a su incumbencia, significaría ejercer funciones inherentes a los otros poderes del Estado bajo apariencia de jurisdiccionalidad.

VII. En definitiva, de acuerdo a lo relacionado en los capítulos anteriores y ejercido el control de legitimidad atribuido a este Suprema Corte sobre los actos administrativos traídos a su conocimiento, no advierto la existencia de vicios que provoquen su nulificación.

Por ello, sobre esta primera cuestión, voto por la negativa.

Sobre la misma primera cuestión la Dra. Kemelmajer de Carlucci en voto ampliatorio, dijo:

I. RAZONES QUE MOTIVAN ESTE VOTO AMPLIATORIO

Adhiero a los fundamentos del voto de mi distinguido colega de sala el Dr. Carlos Moyano. Esta ampliación tiene por finalidad exclusiva dar respuesta judicial a dos circunstancias que considero importantes:

1. Un fallo de la Corte Federal

La actora acompañó a fs. 82/91 copia de la sentencia dictada por la Corte Suprema de la Nación el 27/2/1997 in re: Telefónica de Argentina c. Municipalidad de General Pico, revocatoria de la decisión de la Cámara Federal de Bahía Blanca; esa decisión del Supremo Tribunal del país declaró inconstitucional una resolución administrativa de la Municipalidad de General Pico que obligaba a Telefónica de Argentina a pagar tributos por la ocupación o el uso de espacios públicos municipales. Ab initio, el voto que antecede podría ser contrario a ese fallo.

Esta sala tiene reiteradamente dicho que la jurisprudencia constante de la Corte Federal es, al menos moralmente obligatoria para los tribunales de grado porque resulta absurdo obligar a los litigantes a acudir al máximo tribunal del país para lograr una sentencia favorable a sus pretensiones dadas las consecuencias nefastas que tal dilación provoca. He mantenido esa posición, no exenta de críticas que afirman que en aras de la seguridad jurídica se conspira con el dinamismo propio de la jurisprudencia (Ver Lima, Susana, La jurisprudencia y la seguridad jurídica, ED, 164-732). Las materias involucradas en el acatamiento señalado son diversas:

- depreciación monetaria: 12/11/1985, Benítez de Martín (LS, 191-237); 25/4/1986, Baroni (LS, 193-438); 26/4/1988, Furnari (LS, 202-275, JA, 1989-IV-213); 11/5/1992, Rodomonti (LS, 227-355); 27/6/1994, Embotelladora de Cuyo (LS, 246-496).

- legalidad de la destitución de los jueces designados por gobiernos de facto: 15/8/1986, Jardel (LS, 195-379 y JA, 1987-II-356).

- aplicación temporal de la ley 23.643 [EDLA, 1988-157]: 10/12/1991, Cía. De Seguros del Interior (LS, 225-262); 18/8/1992, La Buenos Aires, (LS, 229-365); 13/12/1992, Caja Nacional de Ahorro y Seguros (LS, 233-25).

- efectos interruptivos del plazo de la prescripción por la demanda interpuesta en el plazo procesal de gracia: 15/5/1992, Pellegrina (LS, 227-467, JA, 1992-IV-651 y DJ, 1993-2-593); 28/6/1994, Gómez de Macía (LS, 247-172, JA, 1995-I-551: DJ, 1995-1-124; LL, 1994-E-117; J. de Mza., 46-125; Boletín Jud. de Chubut n° 10, con nota de Raúl A. Vila y ED, 164-72, con nota de Susana Lima, ya citada).

- aplicación de la ley de consolidación de pasivos 23.982 [EDLA, 1991-262] a las obligaciones del fondo de garantía: 5/11/1997, Furlán (LS, 275-254).

Pero este acatamiento rige, según estos mismos fallos, cuando sobre el particular existe en la Corte Federal una verdadera jurisprudencia consolidada; cuando no se trata de un fallo aislado, dictado con calificadas disidencias, o que de algún modo pone en duda principios generales consolidados por una jurisprudencia anterior (Ver lo resuelto respecto del fuero de atracción de la quiebra de la aseguradora respecto de los procesos en los que fue citada en garantía, el 22/2/1995, fallo registrado en LS, 253-284, publicado en Rev. Foro de Cuyo n° 17, pág. 111 y en Jur. de Mendoza, 2° serie, 46-144).

Debo entonces analizar la sentencia de la Corte Federal del 27/2/1997, acompañada en copia, a la luz de todos estos antecedentes.

2. Un fallo de la sala II de esta Corte

Por otro lado, la sala II de esta Suprema Corte, en fallo del 14/8/1997, admitió parcialmente una acción procesal administrativa interpuesta por Telefónica Argentina, S.A., anuló la Resolución n° 5207/94 de la Municipalidad de Mendoza y dispuso que la demandada dictara un nuevo acto administrativo estableciendo un derecho de constitución de servidumbre administrativa por la ocupación del espacio aéreo con la correspondiente tasa retributiva de servicios municipales efectivamente prestados a la concesionaria telefónica.

II. LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE NACIONAL Y DE ESTA SUPREMA CORTE EN MATERIA DE FACULTADES IMPOSITIVAS LOCALES SOBRE LOS ESTABLECIMIENTOS DE UTILIDAD NACIONAL

A los pocos años de haber asumido en esta Corte debí pronunciarme sobre el tema del epígrafe, de gran importancia en la temática constitucional, y objeto de un eterno debate. Mi voto -originariamente disidente fue acompañado en definitiva por la mayoría del tribunal; consecuentemente, esta Corte dijo, en sentencia del 13/10/1986 Sade c. Provincia de Mendoza (registrada, como lo recuerda el voto que antecede, en LS, 196-326 y publicada en J. de Mendoza 2° serie n° 32-36 y JA, 1986-IV-577) que la exclusividad que establece el inc. 27 del art. 67 de la CN debe entenderse condicionada por los fines de utilidad nacional y no implica el aniquilamiento de los poderes provinciales, si es que el ejercicio de éstos no supone un obstáculo real y efectivo que condicione, menoscabe o impida la consecución de aquellos altos fines de utilidad nacional; es que la ley nacional debe guardar razonabilidad entre el medio y el fin buscado. De otra manera queda roto el equilibrio avanzando el poder central ilegítimamente sobre los poderes locales. En otros términos, la legislación exclusiva acordada por el art. 27 no constituye un fin sino un medio para asegurar los objetos cuya atención le ha sido impuesta; por eso queda limitada a la medida de lo necesario. En aquel voto hice un estudio pormenorizado de los antecedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema Nacional que dan aval indiscutido a esta solución (además de la doctrina y jurisprudencia citada en ese fallo, puede compulsarse, con provecho, para un análisis exhaustivo de esos precedentes desde 1884 hasta 1990, Spisso, Rodolfo, Derecho constitucional tributario, Bs. As., Depalma, 1991 págs. 99 y ss.; y hasta 1994, Abalos de Mosso, María G., Consideraciones sobre los establecimientos de utilidad nacional en la Constitución Nacional, en obra colectiva dirigida por Dardo Pérez Guilhou, Derecho Constitucional de la reforma de 1994, Mendoza, dist. Depalma, 1995, t. II, pág. 44 y ss.); rechacé la llamada tesis centralista, centrípeta o unitaria y expliqué las razones que fundaban la llamada tesis centrífuga o federal de las facultades concurrentes o de la interferencia. El fallo fue calurosamente recibido por calificados constitucionalistas argentinos; y el maestro Pedro Frías dijo que se inscribe en el proceso de recuperación federal que ha testimoniado en su dictamen el Consejo para la Consolidación de la democracia (Frías, Pedro, El impuesto provincial de sellos y los establecimientos de utilidad pública nacional, JA, 1986-IV-577).

III. LA REFORMA CONSTITUCIONAL Y LA CONSOLIDACIóN DE LA DOCTRINA DE LA INTERFERENCIA

1. El sistema federal, elemento esencial de la reforma

La ley 24.309 [EDLA, 1994-a116], que dispuso la reforma constitucional, colocó como uno de sus capítulos fundamentales el fortalecimiento del régimen federal (conf. Rougés, Jorge L., Bloque constitucional federal del progreso. Cláusula de la prosperidad, La Ley actualidad, 20/9/1996); uno de sus artífices ha dicho que los principios constitucionales de la tributación, el deslinde de las competencias entre Nación y provincias a su respecto y las garantías a la coparticipación federal son aspectos muy sensitivos del proceso de reforma constitucional (García Lema, Alberto M., La reforma por dentro, Bs. As., Planeta, 1994, pág. 235).

2. La consagración de la tesis de la interferencia

El art. 75, inc. 30 que sustituye el art. 67, inc. 27 ha consagrado, sin duda alguna, la tesis de la interferencia. Además de hacer referencia a la legislación necesaria, como lo señala el voto del Dr. Moyano (ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República), expresamente dispone que las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.

Autores prestigiosos entienden que la segunda parte es aclaratoria de la primera (Badeni, Gregorio, Reforma constitucional e instituciones políticas, Bs. As., Ad Hoc, 1994, pág. 324 n° 28.1.3; Bidart Campos, Germán, Tratado elemental de Derecho constitucional argentino, t. VI, Bs. As., Ediar, 1995, pág. 520); más directamente, diría que la segunda parte es la consecuencia ineludible de la primera. Sea aclaratoria o consecuencial, no hay duda alguna de que la sustitución normativa, al declarar expresamente que las provincias y los municipios conservan el poder de policía local configura otro dato indiscutible de provincialización, de municipalización, de que la Argentina es un país federativo y que en su nueva redacción, la Constitución se aproxima a una solución definitiva sobre el problema del deslinde entre la jurisdicción federal y provincial en los establecimientos de utilidad nacional (Dromi R. y Menem, E., La Constitución Reformada, Bs. As., ed. Ciudad Argentina, 1994, pág. 272, n° 28). En suma, la reforma constitucional consagró la tesis de las facultades concurrentes o de la interferencia efectiva, expuesta por la Corte Nacional en los precedentes citados y seguida por esta Corte (Conf. Armagnague, Fernando, El poder legislativo en la reforma constitucional, en obra colectiva, dirigida por Jorge Sarmiento García, La reforma constitucional interpretada, Bs. As., Depalma, 1995, pág. 268). Dicho en otras palabras, el texto mejoró la anticuada redacción del art. 67, inc. 27 de la Constitución de 1853-1860 y lo adecuó a la jurisprudencia de la Corte Suprema consecuentemente para ser inconstitucional no basta que una potestad provincial incida; debe producir un efecto negativo, una perturbación en las actividades federales a las que se dedica el establecimiento en cuestión (Conf. Sagüés, Néstor P., Elementos de Derecho Constitucional, 2° ed., Bs. As., Astrea, 1997, t. 1, n° 375/377).

Es que como decía Alberdi, no hay gobierno sin rentas ni finanzas, por eso, el que gasta debe disponer del manejo de los recursos de otro modo, los gobernadores e intendentes, prácticamente sólo tienen atribuciones sobre un par de ovejas (elocuentes expresiones usadas por Hernández, A. M., El fortalecimiento federal, en Reforma Constitucional, obra colectiva, Bs. As., ed. Ciudad Argentina, 1994, págs. 120 y ss.). Por eso, el nuevo texto del art. 75, inc. 30 ha sido aplaudido aun por aquellos que, defensores del sistema federal, afirman amargamente que, en general, la reforma de 1994 ha aumentado el centralismo (ver Segovia, Juan F., El Federalismo y la nueva Constitución. La reforma unitaria de 1994, en Temas de la Reforma Constitucional, ED, 164-823, del mismo autor, El Federalismo postergado, en Rev. Criterio, 22/12/1994, pág. 738).

IV. LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE NACIONAL RELATIVA A LAS OBLIGACIONES FISCALES DE TELEFóNICA ARGENTINA, S.A. RESPECTO DE LOS MUNICIPIOS

Analizaré tres fallos.

1. Municipalidad de La Plata c. Empresa Nacional de Telecomunicaciones (Entel), 10/6/1992 (JA, 1993-IV-289)

En la sentencia del epígrafe, dictada antes de la privatización, en una ejecución fiscal, con la firma coincidente de los por entonces nueve integrantes de la Corte Nacional (desde que la disidencia parcial sólo hace referencia, al parecer, al régimen de las costas) se confirmó la decisión del tribunal de grado que rechazó la defensa de inhabilidad de título invocada por Entel. El más alto tribunal del país dijo que el art. 1° de la ley 22.016 que derogó todas las disposiciones de leyes nacionales, ya sean generales, especiales o estatutarias, en cuanto eximen o permiten capitalizar el pago de tributos nacionales, provinciales y municipales, alcanza a las exenciones del art. 39 de la ley 19.798.

Esa solución se fundó, entre otras razones, en que no obsta la invocación del innegable interés público que reviste la actividad desarrollada por la apelante, a cuya protección, en el marco de las facultades constitucionales acordadas al gobierno nacional tendió el dictado de la legislación que regula la materia, ya que no existe óbice, como principio, para que la Nación acepte que las provincias, y necesariamente los municipios, a los que la propia jurisprudencia de este tribunal ha reconocido su calidad de organismos de gobierno de carácter esencial, ejerzan sus poderes concurrentes de imposición, porque ningún precepto constitucional acuerda, a quienes realicen actividades de interés nacional una inmunidad fiscal oponible al gobierno central; y en tanto medie decisión del legislador orientada a precisar los intereses nacionales el sometimiento de ciertas empresas o actividades al poder impositivo local no significa violación de cláusula constitucional alguna. Por el contrario, tal temperamento importa la compatibilización del aludido interés, sin menoscabo de las potestades constitucionales, con la distribución de competencia entre las provincias y el gobierno central por medio de un instrumento legal idóneo. Que esta conclusión se alcanza acudiendo a criterios de hermenéutica que imponen la consideración asistemática del régimen aplicable al caso, para lo cual ha de atenderse al contexto general de las leyes y a los fines que las informan, así como al principio que aconseja privilegiar la interpretación más acorde con las normas constitucionales, en el caso, con la forma federal adoptada por la Nación Argentina para su gobierno y con el régimen municipal, cuyo aseguramiento constituye un recaudo inexcusable de la garantía que la Nación asume en el art. 5 de la ley fundamental.

Estos fundamentos, claro está, no hacen sino consolidar la tesis centrífuga, federal, de las facultades concurrentes o de la interferencia, antes reseñada.

2. Telefónica Argentina, S.A. c. Municipalidad de Luján (18/4/1997, LL, 1997-E-115).

En la sentencia bajo análisis, la Corte Federal dijo que si bien la jurisdicción federal sobre el servicio público de telefonía es compatible con el ejercicio del poder de policía y de la potestad fiscal por parte de las provincias y de sus municipaidades, cuando la concesión nacional respectiva no contiene exención acordada en virtud de lo dispuesto por el art. 75, inc. 18 de la Constitución Nacional uno y otro ejercicio no deben condicionar de tal modo la prestación del servicio como para obstruirlo o perturbarlo, directa o indirectamente. Consecuentemente, declaró que las gabelas impuestas por una ordenanza fiscal municipal a los locales, establecimientos y oficinas destinados a comercios, industrias y actividades asimilables a tales, aun cuando se trate de servicios públicos, en contraprestación por los servicios de inspección dirigidos a verificar los requisitos exigidos para su habilitación comercial, seguridad, salubridad e higiene, publicidad y propaganda, se inscriben dentro del ámbito de facultades que, por su naturaleza, son propias de los municipios. El tribunal aclaró que la queja relativa al art. 39 de la ley 19.798 resulta inoficiosa toda vez que las tasas municipales objeto de este pleito no guardan relación con lo establecido en la norma citada.

La tesis de la interferencia real es la que subyace también en esta sentencia.

Con estas bases, estoy ahora en condiciones de analizar el fallo de la Corte Federal agregado por la actora, precluida ya la etapa para alegar.

3. Telefónica de Argentina S.A. c. Municipalidad de General Pico s/acción meramente declarativa (27/2/1997)

a) La solución del fallo

Esta sentencia, suscripta por sólo cinco de los nueve miembros de la Corte Federal, declara inconstitucional el tributo municipal referido al uso del espacio público y libera de costas a la perdedora, la Municipalidad de General Pico por entender que el precedente Municipalidad de La Plata c. Entel pudo inducir razonablemente a la demandada a mantener su posición en este pleito.

b) La normativa tenida en cuenta en el fallo que se analiza

El art. 1° de la ley 22.016 deroga todas las disposiciones de leyes nacionales, ya sean generales, especial o estatutarias en cuanto eximan o permitan capitalizar en pago tributos nacionales, provinciales o municipales (impuestos, tasas y contribuciones) a las sociedades de economía mixta, a las empresas del Estado, a las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria o con simple participación estatal, a las sociedades del Estado, a las empresas formadas por capitales de partiulares e inversiones de los fiscos nacional, provincial o municipal, todas ellas aunque prestaren servicios públicos, los bancos y demás entidades financieras nacionales y todo otro organismo nacional, provincial y municipal que venda bienes o preste servicios a terceros a título oneroso. El art. 2° de la ley extiende la derogación a todas las exenciones que las leyes nacionales hayan acordado a los particulares y/o inversores y/o inversiones que integraren alguna de las entidades de dicho artículo, como así también las que pudieran tener como beneficiarios a sus contratistas, subcontratistas y/o proveedores. El art. 3° dispone que las entidades, organismos y demás sujetos y/o beneficiarios mencionados en los arts. 1° y 2° estarán sujetos a la potestad tributaria provincial y municipal. Finalmente, el art. 5° prohíbe a las entidades mencionadas en el art. 1° como así también a los entes autárquicos, reparticiones, dependencias etc. del Estado Nacional, sean centralizadas o descentralizadas, convenir en el futuro cláusulas por las que tomen a su cargo gravámenes nacionales, provinciales y municipales que pudieran recaer sobre la otra parte contratante o sus proveedores o subcontratistas.

A su vez, el art. 39 de la Ley de Telecomunicaciones 19.798 de 1972 dispone que a los fines de la prestación del servicio público de telecomunicaciones se destinará uso diferencial el suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial o municipal, con carácter temporario o permanente, previa autorización de los respectivos titulares de la jurisdicción territorial para la ubicación de las instalaciones y redes. Este uso está exento de todo gravamen.

c) La normativa en los fallos de junio de 1992 y de febrero de 1997

Como he señalado, en el caso Municipalidad de La Plata c. Entel, la Corte entendió que la exención del art. 39 estaba derogada por la ley 22.016 y, consecuentemente, Entel estaba obligada a pagar a la Municipalidad por el uso del suelo y el espacio aéreo del dominio municipal.

En Telefónica Argentina, S.A. c. Municipalidad de General Pico, en cambio, sostuvo que Telefónica Argentina puede prevalecerse de la exención prevista en el art. 39 y, consecuentemente, no está obligada a pagar por el uso del suelo ni del espacio aéreo.

En realidad, todo el fallo del 22/2/1997 está construido para marcar la diferencia respecto de los sujetos, pero ratifica el aspecto fundamental del precedente del 10/6/1992, cual es que la ley 22.016 afectó al art. 39 de la ley 19.798.

Consecuentemente, analizaré los argumentos vertidos por el más alto tribunal de la Nación, a la luz de sus propios antecedentes y de la reforma constitucional reseñada.

d) Ambito subjetivo de aplicación de la ley 22.016

Sostienen cinco de los nueve miembros de la Corte Federal en el fallo de febrero de 1997 que el art. 1° de la le 22.016 fija una política impositiva clara, dirigida a un conjunto específico de sujetos; estos son, las entidades donde hay fondos del Estado (nacional, provincial o municipal) o quienes contratan con éstos. Entel era, antes de la privatización uno de esos entes. Telefónica Argentina, S.A., en cambio, es un ente privado, no afectado por la derogación. Afirman que esta solución surge indudablemente del Mensaje que acompaña el proyecto, en el que se explica que la finalidad de la ley es impedir que las empresas o entes del Estado Nacional puedan exhibir un cuadro más favorable que el que realmente corresponde, lo que puede inducir a error de apreciaciones sobre rentabilidad y eficacia y conducir a decisiones equivocadas, aspecto especialmente grave cuando se trata de empresas que compiten con otras del sector privado.

Con todo el respeto que institucionalmente debo a los miembros que lo formulan, entiendo que el argumento recorre sólo la mitad del camino. Explicaré por qué:

- El párrafo citado del mensaje de elevación comienza diciendo: El proyecto persigue una doble finalidad; por una parte, se quiere impedir que las empresas del Estado exhiban un cuadro más favorable del que realmente le corresponde (y continúa con las palabras de la Corte Federal). Pero luego, como segunda finalidad, declara: Por otra parte, las exenciones vigentes debilitan las finanzas provinciales, lo que es contrario a una política de auténtico federalismo, que debe procurar a las provincias una base financiera más amplia, exigiéndoles simultáneamente la máxima responsabilidad en la administración de sus gastos.

Si se quiere buscar la famosa intención del legislador, este párrafo -no mencionado por la Corte Federal es para la interpretación de la norma, al menos, de tanta importancia como el transcripto, pues si bien la primera finalidad mencionada configura una de las posibles explicaciones económicas de la solución legal, la segunda da el fundamento jurídicopolítico para la derogación de la exención y se vincula, obviamente, al sistema constitucional, que ha sido interpretado por la Corte Federal, como he indicado, sobre la base de la tesis de la interferencia efectiva.

- Por lo demás, como la propia Corte Federal señala al enumerar sus precedentes, el art. 2° de la ley extiende la derogación de la exención a sujetos privados, cuyo patrimonio no está integrado por fondos públicos en ninguna proporción, cuales son los contratistas, subcontratistas y proveedores de los organismos mencionados en el art. 1°. ¿Qué vinculación tienen ellos con los precios fijados por las empresas del Estado sin atender a sus verdaderos costos?

- Pero aún atendiendo exclusivamente a la finalidad económica, el ámbito subjetivo no está exactamente delimitado. En efecto, la Corte Federal, insiste en que las comunicaciones telefónicas interestatales están sujetas a la jurisdicción nacional porque constituyen el ejercicio del comercio y promueven la celeridad, adelanto y bienestar general del país, pero al mismo tiempo ratifica que la ley 22.016 alcanza al art. 39 de la ley 19.798, aunque no esté expresamente mencionada. En otros términos, el más alto tribunal del país insiste -equivocadamente o no que desde la sanción y promulgación de la 22.016 (junio de 1979) los entes dedicados al servicio telefónico o quienes contratan con ellos, no gozan de la eximición prevista en el art. 39. O sea, se reconoce implícitamente que desde hacía 18 años Entel estaba obligada a pagar a las comunas el uso exclusivo de un espacio que, de otro modo, sería del uso público; en otros términos, los municipios eran legítimos titulares de ese recurso. ¿Qué razón da la Corte Federal para que el municipio pierda ese derecho, para que renazca la exención? Que el ente anterior, que tenía fondos públicos, se privatizó. Pienso, sinceramente, que esta respuesta es jurídica, económica y políticamente incorrecta:

* Es errónea jurídicamente, cualquiera sea el sujeto (activo o pasivo) de la obligación tributaria que se mire. En efecto, Telefónica Argentina, S.A. es la sucesora de Entel; en otros términos, se subrogó en la posición jurídica de su antecesora, a quien se le había derogado la exención; por eso, la mera privatización no pudo hacer renacer, cual partera mágica, una exención que estaba muerta hacía 18 años. Pero además, el Estado Nacional no pudo privar al municipio (fortalecido por la reforma constitucional, como lo señala el voto del Dr. Moyano y lo explica unánimemente toda la doctrina nacional) de un recurso del que disponía (insisto hasta el cansancio que la Corte Federal no reniega en el fallo de febrero de 1997 de la doctrina sentada en 1992 en Municipalidad de La Plata c. Entel).

* Es equivocada económicamente, porque la razón denunciada por la ley 22.016 (las empresas del Estado, por tener exenciones a su favor, fijan tarifas que no responden a la realidad económica y compiten deslealmente con la empresa privada), muestra la otra cara de la moneda: son ahora las empresas privadas las que competirían deslealmente, aún si el Estado hubiese decidido reservarse zonas del país en la que los particulares no quieren prestar ciertos servicios públicos por resultarles antieconómico. Por lo demás, como con acierto lo señala el Dr. Mansur, juez de la sala II de la Cámara Federal de San Martín (Prov. de Bs. As.) es de público y notorio que las tarifas telefónicas no han sido rebajadas como consecuencia de una disminución en los costos derivada del no pago de las imposiciones fiscales comunales, lo cual implica, forzosamente, que la empresa tendrá un enriquecimiento injustificado o, al menos, una rentabilidad mayor a la prevista (CFed. San Martín, sala II, 3/6/1997, Telefónica de Argentina, S.A. c. Municipalidad de La Matanza, LL, 1997-D-376. Aclaro que, en definitiva, el tribunal hizo lugar a la declaración de inconstitucionalidad interpuesta por Telefónica por considerar obligatoria la doctrina judicial sentada por la Corte en la sentencia dictada contra la Municipalidad de General Pico). En esta línea de pensamiento, recuerdo que el Mensaje de Elevación de la ley 22.016 dice respecto de los particulares beneficiados con las exenciones: No se ha acreditado fehacientemente que los particulares contratantes hayan descargado de los montos presupuestados los correspondientes a los gravámenes de que se liberaban. La propia Corte Nacional, en un fallo posterior, el del 18/7/1997 ya reseñado (LL, 1997-E-115) recuerda que el art. 16.4 del pliego de bases y condiciones, por el que se convocó al concurso internacional finalmente ganado por Telefónica de Argentina, S.A. dispone que las tasas municipales a que puedan resultar sujetas las sociedades licenciatarias serán consideradas como costos a los efectos del cálculo de las tarifas.

* Tampoco encuentra justificación política. En efecto, el proceso de privatización se ha llevado a cabo bajo el símbolo economicista de la disminución del gasto público, ínsito en la ley 22.016, dictada en la época en que Martínez de Hoz, defensor del libre mercado, conducía la Economía del país. En otros términos, la privatización debe mejorar y no empeorar las finanzas del Estado (nacional, provincial o municipal). La tesis de este fallo aislado de los cinco ministros de la Corte, en cambio, contradice esta política, continuadora indudable de la vigente en junio de 1979, privando al Estado municipal de un recurso que tenía. Todos estos argumentos son aún más palmarios en el caso de Mendoza, provincia en la que, a diferencia de lo que ocurría en otros puntos del país, el servicio telefónico venía siendo prestado desde antes de la privatización, por una empresa privada, tal como lo señala la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza en su cuidado escrito de fs. 47/65, en el que se relatan las especiales características que tuvo el traspaso en esta Provincia, aspectos que, obviamente, no pudieron ser tenidos en cuenta en la sentencia dictada por la Corte Federal en el caso de la Municipalidad de General Pico.

e) La interpretación sistemática de la ley 19.798 a la luz de los principios constitucionales señalados por la Corte Federal ratificados por la reforma de 1994

El art. 39 de la ley 19.798 enmarca en la política fuertemente intervencionista y unitaria vigente al momento de su sanción (agosto de 1972, bajo el gobierno militar del General Lanusse).

Si esta norma no ha sido derogada por la ley 22.016, su vigencia sólo puede encontrar justificación constitucional (independientemente de su origen) en que, como lo ha ratificado la Corte Federal en todos los fallos reseñados, las comunicaciones son actividades con fines de utilidad nacional.

Siendo así, esta norma, como todas las disposiciones nacionales que contienen exenciones de tributos provinciales y municipales, debe ser analizada a la luz de la jurisprudencia consolidada de la Corte federal ratificada por la reforma constituional de 1994 en el sentido de que las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines, pues de otro modo, la ley nacional es inconstitucional.

El juzgador, entonces, sólo puede declarar la inconstitucionalidad de la disposición provincial o municipal que establece el tributo, si quien reclama la nulidad constitucional ha probado que esa carga interfiere en el cumplimiento de los fines nacionales si, como he explicado supra, la potestad municipal produce un efecto negativo, una perturbación en las actividades federales a las que se dedica el establecimiento en cuestión.

El actor en autos no ha probado esta incidencia y, consecuentemente, la interpretación constante y reiterada de la Corte Federal debe ser aplicada, con independencia de la solución dada en un fallo aislado, que no trata esta importante cuestión, quizás porque no fue planteada.

4. Consecuencias de los principios expuestos

De todo cuanto vengo exponiendo se deduce que no hay razones para que esta sala abandone su jurisprudencia en materia de facultades impositivas concurrentes, basadas en una jurisprudencia consolidada de la Corte Nacional, ratificada por la reforma constitucional; por el contrario, pueden abrigarse esperanzas de que la Corte Federal comience a distinguir según las circunstancias de hecho que el caso plantee desde que:

a) La sentencia de la Corte Nacional invocada por la actora ha sido dictada por cinco de sus nueve miembros. Las revistas de difusión nacional no han publicado ninguna otra sentencia que ratifique esa doctrina.

b) No analiza las leyes 19.798 y 22.016 frente al contexto constitucional creado por su propia jurisprudencia consolidada a la luz de la reforma constitucional.

c) No ha podido tener en consideración los aspectos particulares de la transferencia del servicio telefónico en la Provincia de Mendoza, relatados en la contestación de fs. 47/65.

V. LA INCONSTITUCIONALIDAD DECLARADA POR LA SALA II DE ESTA CORTE

El voto del Dr. Carlos Moyano recuerda la sentencia del 4/2/1991 registrada en LS, 218-482 (publicada en Rev. del Foro de Cuyo n° 2, 1991, pág. 49, con nota aprobatoria de Montbrun, Alberto, Fortalece la Suprema Corte de Justicia la autonomía municipal). En ese precedente fundé extensamente, con base en el art. 199, inc. 6° de la Constitución Provincial, las razones por las cuales, el ordenamiento fundamental no prohíbe a los municipios cobrar impuestos, contribuciones, etc., sino crearlos por ordenanza; por eso, si, como en el caso, esa contribución es fijada por ley de la provincia, la comuna puede percibirla cualquiera sea su naturaleza, siempre que se respeten los principios generales de tributación y, obviamente, que no se avance sobre el poder tributario de la Nación.

He explicado en los puntos anteriores por qué la actora no probó, como era a su cargo, que la Municipalidad de la ciudad de Mendoza avanzara sobre las facultades de la Nación. No entro ahora en la cuestión de si la solución de la sala II avanza o no sobre el principio procesal de congruencia; simplemente aclaro que el precedente señalado explica por qué la norma atacada tampoco viola el sistema rentístico provincial.

VI. SíNTESIS

Con estas ampliaciones, que se integran a los fundamentos del voto del preopinante, me pronuncio, al igual que mi distinguido colega, por el rechazo de la acción interpuesta.

Sobre la misma primera cuestión el Dr. Romano, adhiere por sus fundamentos a los votos que anteceden.

A la segunda cuestión el Dr. Moyano, dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Kemelmajer de Carlucci, adhieren al voto que antecede.

A la tercera cuestión el Dr. Moyano, dijo:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte actora que resulta vencida (arts. 76, CPA y 36 CPC).

A los fines regulatorios se procede a calcular los mismos por aplicación del art. 2° de la Ley Arancelaria, mas se advierte que las sumas resultantes son irrisorias. Atento ello y teniendo presente la dignidad del honorario profesional y a fin de practicar una regulación que no afecte el derecho a una justa retribución, este Tribunal toma en cuenta las siguientes pautas: las sumas que se regulan en las acciones procesales administrativas que no tienen traducción económica (pues sólo se persigue la nulidad de determinados actos administrativos), el estado de la causa, la naturaleza del tema debatido, el que trasciende el aspecto administrativo pues ahonda en materia constitucional referida a las facultades impositivas municipales, la labor desarrollada por los profesionales intervinientes y la jurisprudencia que al respecto ya ha elaborado esta sala (LA, 141-120; 142-95; 143-275) estima como adecuado en esta causa fijar en la suma de $ 1800 el honorario del patrocinante de la parte gananciosa.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Kemelmajer de Carlucci, adhieren al voto que antecede.

Y Vistos: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la sala primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, resuelve: I. Rechazar la Acción Procesal Administrativa deducida a fs. 5/22 vta. por Telefónica de Argentina, S.A. II. Imponer las costas a la actora vencida. III. Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dr. A. D. I. (apoderado de la demandada), Dr. F. C. (patrocinante de la demandada), Dr. A. L. G. (por Fiscalía de Estado), y Dr. J. M. S. (apoderado de la actora). Notifíquese. - Carlos E. Moyano. - Fernando Romano. - Aída Carlucci de Kemelmajer.