Jurisprudencia Argentina Letra T

Tudor, Enrique J. v. Administración Nacional de la Seguridad Social

2008-05-08T05:03:00.000-07:00

Tribunal: Corte Suprema de la Nación.
Fecha: 19/08/2004
Partes: Tudor, Enrique J. v. Administración Nacional de la Seguridad Social
Publicado:RDLSS 2004-19-1406.

SEGURIDAD SOCIAL - Reajuste de haberes - Topes máximos - Confiscatoriedad - Doctrina "Chocobar" - Aplicabilidad

Buenos Aires, agosto 19 de 2004.- Considerando: 1) Que el 23/12/1997 la Corte revocó parcialmente una sentencia dictada por la sala 3ª de la ex Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social que había dispuesto el reajuste del haber jubilatorio del titular, por aplicación del criterio fijado en el precedente publicado en Fallos 319:3241 ("Chocobar" [1]). Rechazó además un pedido de aclaratoria y revocatoria formulado por el actor con sustento en elementos de juicio acompañados sólo en esa instancia (fs. 37 del expediente principal).
2) Que el tribunal señaló que la decisión adoptada importaba "...haber convalidado la razonabilidad del sistema de topes máximos establecido por el art. 55 ley 18037...", en la medida en que su aplicación no implicara una merma en la prestación que, por su magnitud, fuera confiscatoria de conformidad con las pautas señaladas en la jurisprudencia mencionada en el precedente, a la vez que advirtió que la solución "...supone necesariamente que han quedado a resguardo los derechos del jubilado, en caso de comprobarse la existencia de aquella circunstancia fáctica al tiempo de ser practicada la liquidación de la sentencia".
3) Que al calcular el nuevo haber que debía surgir de las sentencias comentadas, la ANSeS. fijó su monto en la suma de $ 3100 y rechazó las impugnaciones formuladas por el interesado contra esa cuenta con el argumento de que no podía establecer una pauta de confiscatoriedad aplicable en el caso, pues ella debía ser dispuesta por los tribunales (dictamen GAJ. 13027 y resolución 558/1999 , obrantes a fs. 3/8 del expediente principal).
4) Que el jubilado interpuso una acción de amparo contra dicha decisión, que fue rechazada por el juez de primera instancia porque en el caso no se había declarado la inconstitucionalidad del art. 55 ley 18037, ni comprobado la confiscación atribuida a la norma impugnada, al margen de que también consideró que los fundamentos dados por la Corte -al rechazar la revocatoria- de ningún modo constituían una venia, autorización u orden para actuar en sentido contrario al dispuesto por la ley.
5) Que sobre tal base el magistrado concluyó que la acción intentada era inapropiada, pues no existían actos de la ANSeS. ulteriores a la sentencia de tercera instancia que resultaran manifiestamente arbitrarios o ilegales, criterio que fue confirmado por la sala 3ª de la Cámara Federal de la Seguridad Social que, al adherir al dictamen del fiscal general, admitió igualmente que la existencia de vías más idóneas excluía la admisibilidad del amparo, según las disposiciones del art. 2 inc. a ley 16986 (3). Contra esta sentencia se interpuso el recurso extraordinario cuya denegación dio origen a la presente queja.
6) Que son procedentes los agravios del actor referentes a que los fundamentos de orden formal de las decisiones apeladas han privado de efectos a lo oportunamente resuelto sobre su haber jubilatorio y tornado ineficaces los trámites cumplidos, ya que la pretensión rechazada tendía esencialmente a evitar que las autoridades administrativas desconocieran los pronunciamientos que habían declarado el derecho a que su prestación no sufriera desfases que alteraran su contenido económico.
7) Que desde esa perspectiva, puede válidamente prescindirse del nomen iuris utilizado y encauzarse la demanda por la vía de la ejecución forzosa (art. 499 CPCCN. [4] y doct. de Fallos 316:3209 "Basualdo" [5] y 320:1617 "García Santillán"), por lo que corresponde revocar las sentencias apeladas y conceder al recurrente un plazo razonable para que adecue su presentación.
8) Que sin perjuicio de lo expresado y habida cuenta de que se ha debatido el alcance de lo que el tribunal resolvió en la causa respecto de los haberes máximos, cabe puntualizar que le asiste razón al apelante cuando señala que no resulta necesario un juicio de conocimiento ni abrir una nueva etapa probatoria para esclarecer la cuestión, ya que al dejar a salvo sus derechos la Corte señaló la oportunidad y el modo en que podía comprobarse la confiscación alegada por la parte.
9) Que ello es así pues la solución adoptada se basó en las circunstancias de naturaleza procesal explicadas en el citado caso "Chocobar" -falta de prueba en la instancia oportuna acerca de la aplicación del tope y su incidencia en el haber, máxime frente a la modificación de las pautas de movilidad-, por lo cual resultaba apropiado diferir el examen del tema para la etapa de ejecución, pues sólo a partir de ese momento se podía tener precisión respecto de la cuantía y razonabilidad de la quita.
10) Que el haber calculado según las sentencias dictadas sobre el fondo, que asciende a la suma de $ 13.588 de acuerdo con lo señalado en el dictamen producido por la gerencia de asuntos jurídicos de la ANSeS. n. 13027, pone de manifiesto que el tope de $ 3100 aplicado resulta confiscatorio, de acuerdo con las pautas fijadas en el precedente publicado en Fallos 323:4216 ("Actis Caporale").
Por ello, con el alcance indicado, se declara procedente el recurso extraordinario, se dejan sin efecto las sentencias de fs. 95/97 y 115 de las actuaciones principales, se declara la inconstitucionalidad de los arts. 55 ley 18037 y 9 ley 24463 (LA 1995-A-135) y se concede a la parte actora un plazo de diez días para que encauce su demanda por la vía de la ejecución de sentencia. Agréguese la queja al principal. Con costas. Notifíquese y devuélvase.- Enrique S. Petracchi.- Augusto C. Belluscio.- Carlos S. Fayt.- Antonio Boggiano.- Adolfo R. Vázquez.- Juan C. Maqueda.- Eugenio R. Zaffaroni.- Elena I. Highton de Nolasco.

T. S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo

2008-05-08T05:02:00.001-07:00

T. S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo

Buenos Aires, 11 de Enero de 2001
Vistos los autos: T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo
Considerando:
1°) Que contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que, al revocar la de la cámara de apelaciones, admitió la acción de amparo incoada, interpuso el Asesor General de Incapaces del Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el recurso extraordinario que fue concedido en fs. 269/270. El señor Defensor Oficial se expidió en fs. 340/344 y el señor Procurador General de la Nación lo hizo en fs. 348/358.
2°) Que el recurso extraordinario es formalmente procedente, por hallarse en juego la interpretación de normas federales (arts. 14, 14 bis, 18, 19, 33, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y la Declaración Universal de Derechos Humanos; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Convención Americana sobre los Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; ley 23.849 aprobatoria de la Convención de los Derechos del Niño; la Convención de los Derechos del Niño; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, tratados de jerarquía constitucional) y haber sido la decisión apelada contraria a los de rechos que el recurrente sustenta en dichas normas.
3°) Que el a quo autorizó a la dirección del Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" para que proceda a inducir el parto o eventualmente a practicar intervención quirúrgica de cesárea a la amparista, quien se halla en avanzado estado de gravidez de un feto anencefálico, enfermedad clínica extrema que excluye -según informes médicos evaluados por la Corte local- su viabilidad extrauterina. La sentencia recurrida impone al hospital la obligación de informar el resultado de la intervención médica dentro de las 24 horas de realizada y exige que sea llevada a cabo "conforme con las normas y protocolos médicos correspondientes con las reglas de la ‘lexartis’ y según el criterio que determine el equipo terapéutico responsable, el cual deberá actuar en todo momento y dentro de los límites de lo posible, desde el punto de vista técnico médico, con el mayor respeto hacia la vida embrionaria...".
4°) Que cabe señalar, en primer término, que la virtualidad de la cuestión propuesta se encuentra sometida al ritmo inexorable de un proceso biológico, como lo es el del embarazo de la actora. El transcurso íntegro de ese período vital tornaría inoficioso un pronunciamiento de este Tribunal, a la vez que sería susceptible de concretar el daño actual o inminente en que se sustenta esta acción de amparo. Esas circunstancias imponen al Tribunal la adopción de una decisión con la máxima urgencia, máxime frente a la comprobación de que cuestiones de competencia han provocado dilaciones incompatibles con el inevitable término del proceso de gestación de un ser humano. Esa problemática fue abordada por la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica al advertir que las cuestiones relacionadas con el embarazo -o su eventual interrupción- jamás llegaban al máximo tribunal en término para dictar útilmente sentencia, pues su tránsito por las instancias inferiores insumía más tiempo que el que lleva el decurso natural de ese proceso. Ante esa evidencia, optó por decidir las cuestiones propuestas aún sin utilidad para el caso en que recaía su pronunciamiento, con la finalidad de que el criterio del tribunal fuese expresado y conocido para la solución de casos análogos que pudiesen presentarse en el futuro ("Roe v. Wade”, 410 U.S. 113 - 1973).
5°) Que esta Corte ha asumido la imperiosa necesidad de pronunciar su decisión tempestivamente al habilitar la feria judicial para dar oportuna respuesta a la petición sub examine. Ello, porque en el sub lite se configura un caso actual, único e irrepetible, que indefectiblemente concluirá con el alumbramiento del nasciturus, a diferencia de lo acontecido en la causa "Bahamondez" (Fallos: 316:479), en la que cuando se dictó el pronunciamiento se hallaba superada la crisis, dentro del cuadro clínico que había suscitado el conflicto.
6°) Que resulta necesario definir la cuestión a resolver, para examinar la suerte de los agravios invocados en el recurso extraordinario. Coincide esta Corte con el a quo en que, en las actuales circunstancias, la petición de amparo no implica la autorización para efectuar un aborto y que la sentencia en recurso no contempla siquiera tal posibilidad. En efecto, resulta evidente que no se persigue una acción que tenga por objeto la muerte del feto y que el pronunciamiento apelado ordena preservar especialmente su vida, en la medida de lo posible y de las extremas circunstancias en que esta gestación se desarrolla. No deja lugar a dudas la expresa indicación que en tal sentido consta en la sentencia (punto tercero de su parte resolutiva), en cuanto exige ajustarse a las reglas del arte de la medicina "con el mayor res peto hacia la vida embrionaria". No es ajeno a esta conclusión el avanzado estado del embarazo de la amparista, que desde el punto de vista científico autoriza a calificar el eventual nacimiento como "prematuro", pero no ya como "inmaduro" (ver declaración del doctor Illia, especialista en la materia, en fs. 59 vta.) y, menos aún, como un medio con aptitud para causar la muerte de la persona por nacer, por la insuficiencia de su evolución. El mismo profesional médico califica como nula la viabilidad del feto fuera del vientre materno, a cuyos efectos declara que no existe diferencia en cuanto a su posibilidad de sobre vida, entre inducir el parto en ese momento o esperar el íntegro transcurso de los nueve meses de gestación, pues "al carecer de cerebro y de todas las estructuras que de él dependen, no podrá subsistir con autonomía", de modo que diagnostica "el fallecimiento indefectible".
7°) Que, en el marco descripto, cabe examinar el agravio deducido en favor del nasciturus, que, en las palabras de su representante legal, sintetiza dramáticamente la situación: "...se advierte con claridad que no corre peligro la vida de la madre, y que durante su situación intrauterina, tampoco lo corre mi representado. ¿Entonces por qué decidió el órgano jurisdiccional su muerte anticipada?" (fs. 250). En idéntico sentido se ha expresado el señor Defensor Oficial subrogante ante esta Corte, al mantener el recurso federal (fs. 340/344).
8°) Que, por penoso que ello sea, es menester admitir que los diagnósticos médicos no prevén posibilidades de sobrevida extrauterina. Y resulta innegable que el alumbramiento debe producirse en forma necesaria, inevitable y -al presente- dentro de muy breve tiempo. Así, el valor defendido por el recurrente, aunque no puede ser medido -ninguna vida humana es mensurable-, se define como una supervivencia intrauterina durante escasos días, frente a una muerte inmediata después del parto, científicamente considerada inevitable. Resta examinar si, en esa situación, adelantar el nacimiento adelanta realmente la muerte del defendido.
9°) Que, según los informes obrantes en la causa, adelantar o postergar el alumbramiento, en esta etapa de la gestación, no beneficia ni empeora la suerte del nasciturus. Es que su eventual fallecimiento no sería consecuencia del hecho normal de su nacimiento, sino de la gravísima patología que lo afecta. Es de la naturaleza de este mal que exteriorice su máxima dimensión en la separación del feto de su madre, pues el abandono del seno materno es, precisamente, la circunstancia que revela su ineptitud para la vida autónoma.No cabe suponer que la preservación de la vida imponga la postergación artificiosa del nacimiento, para prolongar la única supervivencia que le es relativamente asegurada: la intrauterina. Aún esa postergación -de ser factible- llegaría inevitablemente a un fin, pues terminado el ciclo natural, el niño debe ser expulsado del útero materno, proceso irreversible de la subsistencia de la especie humana.
10) Que, en esas condiciones, coexiste la frágil e incierta vida intrauterina del nasciturus, con el sufrimiento psicológico de su madre y de su familia entera, que ve progresivamente deteriorada su convivencia en función de un acontecimiento dramático, que se extiende y agrava sin dar margen para la elaboración del duelo (ver informe psicológico de fs. 12/14, valorado con las limitaciones que se expresan en la sentencia recurrida).
11) Que el nacimiento no es, en el caso, un medio para causar la muerte del feto. Así lo aseveran los informes médicos que obran en la causa y lo ratifica el dictamen de la Comisión de Bioética del establecimiento hospitalario implicado (ver fs. 58); el fallecimiento sería exclusivamente la consecuencia de su patología congénita. El alumbramiento sólo pondrá en evidencia que no puede sobrevivir en forma autónoma, sin que la solución que aquí se adopta afecte la protección de su vida desde la concepción, tal como lo establecen el art. 2 de la ley 23.849 -aprobatoria sobre la Convención de los Derechos del Niño- y el art. 4 de la Convención Americana sobre los Derechos Huma nos -Pacto de San José de Costa Rica-. Todavía se encuentra vivo dentro del vientre de otra persona, su madre, de quien se diferencia desde aquel momento y no a partir de su nacimiento. En el caso, la madre carece de medios científicos para salvar la única vida de que goza su hijo, más allá de haber llevado su embarazo a un término que autoriza válidamente a inducir su nacimiento, sin que de ello resulte agravamiento de su mal. Si el niño nace con vida y logra sobrevivir, por sobre el umbral de la ciencia, el adelanto de esa circunstancia no modificará sus posibilidades. Si fallece, como se anuncia, será por sufrir la grave dolencia que lo afecta, no por haberse dado cumplimiento al paso necesario y natural de la vida que consiste en la separación de su madre por efecto del parto. Las causas y efectos de los hechos que conducen al fallecimiento -calificado como inevitable- son parte de un proceso biológico cuyo curso no puede ser alterado por medios científicos ni -ello es evidente- por sentencia judicial alguna.
12) Que numerosas razones conducen a aceptar la solución dada por el a quo a un caso que -como bien se dice en la sentencia- los jueces quisieran no tener que resolver. En efecto, se verifica la situación paradojal de que, con el alumbramiento, aún rodeado de las máximas precauciones que puede proporcionar la ciencia médica, acontecerá la muerte del nasciturus. Llegar a ser un individuo en el mundo exterior significa cruzar un umbral que, en la especie, resulta insuperable pues el mero hecho de atravesarlo provocará el deceso. Y de esa suprema contradicción, que conjuga la vida y la muerte, fluyen los sentimientos confusos que el caso guarda. Pero para dejar atrás la confusión es preciso afir mar que en la decisión a la que se arriba en el fallo nada hay que altere el curso natural de las cosas: concepción, vida en el seno materno, transcurso de un período de gestación más que suficiente para la formación del ser humano completo y viable, su alumbramiento sin riesgos para el hijo y madre, y la preservación del derecho a la vida de ambos durante el curso de este proceso mediante instrucciones precisas del tribunal a quo en ese sentido. El suceso escapa de todo control científico o jurídico ya que la vida del niño sólo perdurará durante el mantenimiento en el seno de la madre, que concluye al cumplirse un plazo infranqueable: el ciclo normal de gravidez. Por ello, la conservación de la vida del niño se identifica con el transcurso normal de un embarazo de duración suficiente para el nacimiento sin riesgo. Y ese ciclo está aquí cumplido. Frente a lo irremediable del fatal desenlace debido a la patología mencionada y a la impotencia de la ciencia para solucionarla, cobran toda su virtualidad los derechos de la madre a la protección de su salud, psicológica y física, y, en fin, a todos aquellos reconocidos por los tratados que revisten jerarquía constitucional, a los que se ha hecho referencia supra. Así, la vida del niño por nacer está protegida por todos los medios científicos que convienen a su muy delicado estado, sin que se adopte medida alguna con aptitud para agravar su patología o para impedir o dificultar la supervivencia extrauterina que suceda al acontecimiento natural del parto. Por otro lado, y como elemento esencial de esta decisión, se ampara la salud de la madre, cuya estabilidad psicológica -ya afectada por los hechos, que hablan por sí mismos- constituye un bien a preservar con la mayor intensidad posible dentro de los que aquí son susceptibles de alguna protección.
13) Que debe exponerse, como resumen de lo aquí señalado, que no se trata de un caso de aborto, ni de aborto eugenésico, ni de una suerte de eutanasia, ni de un ser que no es -para excluir la protección de su vida- persona, ni de la libertad de procreación para fundar la interrupción de su vida. En efecto, tales acciones aparecen identificadas con una acción humana enderezada a provocar la muerte del niño durante su gestación. Por el contrario, lo que aquí se autoriza es la inducción de un nacimiento una vez llegado el momento en que el avance del embarazo asegura -dentro del margen de toda situación vital- el alumbramiento de un niño con plenas posibilidades de desarrollarse y vivir. No sólo ello: entre las cargas impuestas a los médicos que intervendrán, se les señala que deberán cumplir todas las reglas del arte de la medicina “con el mayor respeto hacia la vida embrionaria”. Esta es una decisión con pleno respeto a la vida desde el momento de la concepción, con gestación de plazo suficiente -que comienza el curso del octavo mes o trigésima segunda semana-, cuyo resultado no depende de la acción humana, sino de la trágica condición de este niño por nacer: su carencia de cerebro producirá, ante un parto normal, su casi inmediata incapacidad de subsistir, debido a la ausencia de los medios fisiológicos mínimos para la actuación de sus funciones vitales. Por las razones expuestas precedentemente, sin compartir las que se desarrollan en la sentencia en recurso, y oído el señor Procurador General, se confirma la decisión recurrida en cuanto a los alcances de la resolución dictada a fs. 233/235. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
JULIO S. NAZARENO (en disidencia)- EDUARDO MOLINE O’CONNOR - CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia)- ANTONIO BOGGIANO (en disidencia)- GUILLERMO A. F. LOPEZ - GUSTAVO A. BOSSERT (según su voto)
VOTO DEL DOCTOR DON GUSTAVO A. BOSSERT
Considerando:
1°) Que S. T. requirió al Director del Hospital Municipal Infantil Ramón Sardá -mediante nota del 2 de noviembre de 2000- que se le realizara un "parto inducido u otra acción terapéutica que resulte indicada" ante la constatación realizada por personal de ese nosocomio en el sentido de que era portadora de un feto que no presentaba desarrollo de masa encefálica ni calota craneana (anencefalia).
2°) Que ante la negativa del personal del hospital a realizar esa medida, la peticionante promovió acción de amparo ante el Juzgado n° 7 Contencioso y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para obtener "la autorización para anticipar el parto o interrumpir el embarazo" en virtud del riesgo que amenaza a su salud física y psíquica y ante la existencia de gravísimas malformaciones del feto que subsistirán cuando éste nazca.
3°) Que la fiscal de primera instancia no cuestionó la competencia del tribunal (dictamen del 15 de noviembre) y el asesor tutelar solicitó ser tenido por parte en representación de los derechos humanos del niño cuya personalidad humana se reconoce desde la concepción (conf. art. 2 de la ley 23.849 aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño) y en tal carácter solicitó el rechazo de la acción de amparo y reclamó que se prohibiera a la demandada -Secretaría de Salud del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- la realización de cualquier tipo de maniobra técnica abortiva sobre la actora.
4°) Que la juez de primera instancia -mediante pronunciamiento del 16 de noviembre- se declaró incompetente para entender en las actuaciones, sin perjuicio de lo cual destacó que no se presentaba en el caso una situación de peligro que hiciera necesaria el dictado de una medida precautoria.
5°) Que apelada la decisión por la fiscal de prime ra instancia, la cámara declaró la competencia del mencionado fuero y citó a la actora, al Asesor Tutelar, al Director del Hospital Materno Infantil Ramón Sardá y al Jefe de Obstetricia de esa institución a una audiencia que fue celebrada el 27 de noviembre y en la cual se expusieron los diversos puntos de vista de los convocados respecto a la posibilidad de interrumpir el embarazo de la demandante. La alzada dispuso posteriormente -resolución del 28 de noviembre- que el amparo habría de ser sustanciado y decidido por ese tribunal lo que fue revocado por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la resolución del 14 de diciembre que dispuso que la causa fuera resuelta por el juzga do de primera instancia.
6°) Que la magistrada de primera instancia consideró que no se había demostrado que la falta de interrupción del embarazo pudiera poner en grave riesgo a la salud de la madre por lo que desestimó la acción de amparo. Esa decisión fue confirmada por la alzada que entendió -en lo sustancial- que el feto es objeto de protección expresa en el ordenamiento jurídico nacional y que tampoco surgía la existencia de un grave peligro para la salud o para la vida de la madre.
7°) Que la demandante dedujo recurso de inconstitucionalidad que fue concedido por la cámara y que fue admitido por el Tribunal Superior de Justicia mediante decisión del 26 de diciembre donde se hizo lugar a la acción de amparo y se autorizó a la dirección del hospital citado para que procediera a inducir el parto o eventualmente a practicar intervención quirúrgica de cesárea a la actora.
8°) Que el Asesor General de Incapaces del Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dedujo recurso extraordinario contra dicho pronunciamiento que -según sostiene- lesiona el derecho a la vida de la persona por nacer al no ponderar la normativa vigente que reconoce la existencia de la personalidad humana desde la concepción, con independencia de su viabilidad.
9°) Que el recurso extraordinario es formalmente procedente, por hallarse en juego la interpretación de normas federales (arts. 14, 14 bis, 18, 19, 33, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y la Declaración Universal de Derechos Humanos; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Convención Americana sobre los Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; ley 23.849 aprobatoria de la Convención de los Derechos del Niño; la Convención de los Derechos del Niño; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, tratados de jerarquía constitucional) y haber sido la decisión apelada contraria a los derechos que el recurrente sustenta en dichas normas.
10) Que la amparista es una mujer de treinta y cin co años de edad, casada y con una hija de 12 años de edad, que ha sido atendida en el Hospital Materno Infantil Ramón Sardá donde el 17 de octubre de 2000 le fue realizada una ecografía obstétrica que determinó que el feto -con edad gestacional de 19 semanas- no presentaba "desarrollo de masa encefálica ni calota craneana (anencefalia)” (ver informe de fs. 7). Conocida esta circunstancia, pidió mediante nota del 2 de noviembre de 2000 que se le realizara un parto inducido. Ante la negativa del nosocomio, promovió acción de amparo el 14 de noviembre de 2000.
11) Que el Comité de Bioética del mencionado hospital informó el 27 de noviembre de 2000 que el feto comprometido con anencefalia tiene viabilidad nula en la vida extrauterina. Ese parecer fue reafirmado en la audiencia celebrada en la misma fecha ante la cámara por el Subdirector del Hospital doctor Ricardo Horacio Illia; conforme al acta que obra en autos, éste señaló que "la viabilidad nula que menciona el informe de la Comisión supone el fallecimiento indefectible del feto luego de la separación del seno materno, al cabo de minutos u horas, menos de 12 horas. No existe diferencia en cuanto a la posibilidad de sobrevida entre inducir el parto ahora o esperar a los 9 meses. El feto se mantiene en un ritmo de crecimiento, excepto a lo referido al encéfalo, reme dando una situación usual. Ocurre que al carecer de cerebro y de todas las estructuras que de él dependen no podrá subsis tir con autonomía. En ningún caso un recién nacido de estas circunstancias recibe tratamiento neonatológico, por la imposibilidad de vida extrauterina, ni siquiera vida vegetativa. Nadie lo reanimaría...El proceder solicitado por la actora constituiría una evacuación precoz, que podría llevarse a cabo ante una indicación al respecto. Este embarazo, tiene que quedar absolutamente claro, que nazca hoy, o dentro de un tiempo, no existen posibilidades de sobrevida. Señala que la interrupción del embarazo anterior a las 20 semanas es aborto, pero actualmente la actora lleva un embarazo de 26 semanas. Actualmente se trataría de un parto inmaduro y, a partir de la semana 28 sería prematuro, lo que en este caso no cambia el resultado".
12) Que para oponerse al pedido de la actora, el representante tutelar afirma que el feto tiene vida, es persona humana y tiene, al menos, derecho a subsistir hasta que se produzca el parto por el proceso natural de gestación.
13) Que el recurrente no ha tachado de arbitrariedad las consideraciones formuladas por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de modo que han quedado firmes los juicios de hecho allí formulados en torno a las características del feto anencefálico, su absoluta carencia de viabilidad ya que morirá a las pocas horas de nacer sea que el parto se produzca ahora o a los nueve meses de gestación, y los peligros para la salud psíquica y física de la madre por la continuación del embarazo. Resulta, entonces, indiscutible en esta instancia que el feto tiene viabilidad nula en la vida extrauterina, que la inducción del parto en este caso representaría un nacimiento prematuro (no ya como inmaduro, ver explicación del doctor Illia en la audiencia citada), que existe un peligro o daño para la salud de la demandante por la continuación de un embarazo de esas características, caracterizado como "daño psíquico" y que el objetivo del anticipo del parto es evitar un mal mayor en la salud de la madre gestante.
14) Que el planteo del recurrente, más allá de los términos en que se lo formula, no implica la pretensión de salvar la vida del niño, ni la de hacer posible una asistencia médica que establezca en su beneficio probabilidades de viabilidad; los informes y declaraciones coincidentes de los profesionales médicos y las conclusiones unánimes de la ciencia sobre la anencefalia descartan de manera absoluta posibilidades de esa índole. Lo que, entonces, concreta y sustancialmente pretende el recurrente es prolongar la vida intrauterina de un feto que, desdichada e irremediablemente, morirá a las pocas horas de nacer. La letra y el espíritu de la Convención de los Derechos del Niño y otros textos invocados no amparan sin más esta pretensión, como si implicara la defensa de un valor absoluto, ya que de otro modo estarían vedados, en todos los casos, la inducción de parto y la cesárea destinados a evitar algún riesgo a la salud de la madre o del nasciturus, aún cuando ya se haya cumplido el período mínimo de gestación. En este caso, la muerte del niño ocurrirá irremediablemente a las pocas horas de nacer, cualquiera sea el momento en que se produzca, medie o no inducción de parto, como consecuencia de la anencefalia. El feto ya ha cumplido ocho meses de gestación, término que, de no mediar la citada afección, permitiría un nacimiento con vida y en plenas condiciones de viabilidad. De manera que, en el presente caso, la causa de la muerte del niño será la anencefalia y no la inducción del parto. Ello conduce a advertir que el simple objetivo de prolongar la vida intrauterina del nasciturus no puede prevalecer ante el daño psicológico de la madre que deriva del intenso sufrimiento de saber que lleva en su seno un feto desprovisto de cerebro y calota craneana, con "viabilidad nula en la vida extrauterina" (del informe del Comité de Bioética del Hospital Ramón Sardá), sufrimiento que no sólo ha sido avalado en autos por la declaración del médico doctor Ricardo Illia en la audiencia del 27 de noviembre de 2000 quien expresó, entre otros conceptos, "en orden al daño psicológico, concuerda con la actora en que esto tiene visos de tortura", sino que el más elemental sentido común permite comprender. Además, las expresiones de la actora vertidas en esa audiencia, que describen con sobriedad, sin patetismo, aspectos de su vida cotidiana, su prolongada aspiración de tener un segundo hijo, la alegría inicial y la desesperación que sobrevino revelan -sin que quede lugar a una réplica seria, respetuosa de la condición humana, más allá de la retó rica- la magnitud del drama que la actora y su familia están viviendo. Ese grave daño psíquico de la actora -que sin duda han de padecer quienes componen su grupo familiar, incluida su hija de doce años- representa una lesión a su derecho a la salud que se encuentra protegido por tratados de rango constitucional (conf. art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional), art. 12. incs. 1 y 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer que impone a los estados partes adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica, a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres el acceso a servicios de atención médica y el art. 12 inc. 2 del mismo tratado en cuanto dispone que los estados partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario; también el art. 10, inc. 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 4 inc. I de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 20 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y ley 153, art. 3 de dicha Ciudad.
15) Que, conforme a lo antes expresado, no estamos ante un pedido de aborto ni una sentencia que lo autorice. El a quo sólo ha autorizado la inducción del parto de acuerdo a las reglas de la lex artis "con el mayor respeto hacia la vida embrionaria" (punto 3° de la parte resolutiva). El aborto requiere la interrupción del embarazo de un feto vivo con resultado de muerte del feto (por todos: Soler, Tratado de derecho penal, pág. 110, ed. 1945). La inducción del parto prematuro no tiene como objetivo la muerte del feto sino el nacimiento con vida, sin perjuicio de que luego, en un breve lapso, la anencefalia produzca la muerte del niño.
16) Que por lo dicho, en este caso, en el que ninguna sentencia puede aportar felicidad, sólo mantener o poner fin a un intenso sufrimiento, el Tribunal debe proteger el derecho de la madre a la salud frente a la pretensión de prolongar, sin consecuencias beneficiosas para nadie, la vida intrauterina del feto. Por ello, y oído el señor Procurador General, se declara formalmente admisible el recurso interpuesto y se confirma la sentencia. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
GUSTAVO A. BOSSERT.
DISIDENCIA DEL DOCTOR DON JULIO S. NAZARENO
Considerando:
1°) Que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires revocó la sentencia de la instancia inferior, admitió la acción de amparo deducida en autos y, en consecuencia, autorizó a la Dirección del Hospital Materno Infantil “Ramón Sardá” a que le indujera el parto, o bien, le practicara la intervención quirúrgica cesárea a la actora quien se halla en avanzado estado de gravidez de un feto anencefálico que tiene nulas probabilidades de vida extrauterina. Contra tal pronunciamiento (fs. 179/235) el Ase sor General de Incapaces del Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, interpuso el recurso extraordinario federal (fs. 239/264) que, previo traslado a los interesados, le fue concedido (fs. 269/270).
2°) Que el recurso es formalmente admisible pues –según se verá seguidamente- se han puesto en tela de juicio la inteligencia y aplicación de normas de jerarquía constitucional y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que el apelante fundó en aquéllas (art. 14, inc. 3° de la ley 48).
3°) Que las excepcionales y dramáticas circunstancias de hecho que rodean el presente caso y autorizan a la habilitación de la feria judicial pueden sintetizarse del siguiente modo: La señora S. T., casada con el señor L. A. y madre de una hija de doce años, quedó embarazada, mas casi al quinto mes de gestación tuvo conocimiento -mediante una eco grafía obstétrica que se le practicó (fs. 7/11)- de que el feto no presentaba desarrollo de la masa encefálica ni calota craneana, lo que constituía un diagnóstico de anencefalia por lo que no era viable la vida extrauterina una vez producido el parto (ver informe de fs. 58 y expresiones del médico obstetra doctor Ricardo Horacio Illia, efectuadas en la audiencia de fs. 59/61, en especial, fs. 59 vta.). Frente al cuadro de situación descripto la madre concurrió al Hospital Materno Infantil “Ramón Sarda” y solicitó que le realizaran “un parto inducido o lo que el médico estime como el medio más adecuado para dar fin a este embarazo que nos condena a ver una panza que crece haciendo crecer a la vez, el anuncio mismo de la muerte” (conf. nota de la actora y de su cónyuge obrante a fs. 3/6, en particular fs. 3, tercer párrafo). Las autoridades de dicho nosocomio se negaron a practicarle a la peticionante la intervención quirúrgica solicitada lo que motivó que aquélla promoviera una acción de amparo ante la justicia contencioso administrativo y tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contra la institución hospitalaria citada a fin de obtener la autorización judicial correspondiente para “anticipar el parto o interrumpir el embarazo, en virtud del riesgo que amenaza mi salud física y psíquica, y ante la existencia de gravísimas malformaciones en el feto que descartan su nacimiento con vida”, ello con fundamento en el art. 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (conf. escrito de demanda, fs. 16, primer párrafo, y 19 vta. las negritas pertenecen al original).
4°) Que la jueza de primera instancia rechazó la demanda (fs. 135/138). Para decidir del modo indicado la magistrada juzgó que la pretensión deducida debía encuadrarse en la hipótesis del aborto terapéutico previsto en el Código Penal, dado que “la interrupción del embarazo que aquí se solicita –en la medida en que se sustenta en la existencia de grave peligro para la salud de la madre- debe entenderse amparada en lo dispuesto por el inc. 1° del mentado art. 86...puesto que de no ser así, lo que en definitiva se estaría peticionando al juzgado sería una autorización para delinquir” (fs. 136, úl timo párrafo). Desde tal perspectiva consideró que los elementos aportados a la causa no autorizaban a concluir en la existencia de un “grave riesgo para la salud de la madre” –tal como impone la norma penal citada- ello sin perjuicio de tener presente el dolor de los padres frente a la terrible situación que enfrentaban. En consecuencia, concluyó que la negativa de las autoridades de la entidad hospitalaria a practicar la intervención quirúrgica pedida por la amparista no constituía una conducta arbitraria ni ilegítima en los términos del art. 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
5°) Que la cámara confirmó la decisión de primera instancia por mayoría de dos votos contra uno (fs. 127/137). El vocal preopinante coincidió con la amparista en que para proceder a la interrupción del embarazo no era necesaria la inminencia de un daño grave e irreversible sino tan sólo de un “peligro grave” para la vida o la salud de la madre; empero, juzgó que no existía constancia alguna en la causa que acreditara tal extremo lo que determinaba el rechazo de los agravios de la apelante. Por otro lado, el restante magistrado que contribuyó a formar la decisión agregó que a pesar de que el carácter de persona humana del anencefálico, el “valor de su existencia y de la protección que aquél merece ha sido controvertida desde la época de Paulus” (fs. 133 vta.) semejante cuestión había sido superada en la actualidad ya que la humanidad del ente por nacer no quedaba subordinada a la inexistencia de patologías ni a su sobrevida; señaló que a tal conclusión llegaban no sólo la doctrina nacional más autorizada sino también las convenciones internacionales –como por ejemplo, el Pacto de San José de Costa Rica- de rango constitucional que ratificaban el criterio de nuestro codificador en punto a que la existencia de las personas y la protección jurídica de éstas comenzaba desde la concepción en el seno materno. Por ello, entendió que la pretensión deducida en el amparo sólo podía tener favorable acogimiento en caso de estado de necesidad el cual no se configuraba en la especie.
6°) Que el tribunal superior local revocó el fallo de la cámara por mayoría de cuatro votos contra uno (fs. 179/235). Los argumentos expuestos por los miembros que integraron la decisión mayoritaria son, en términos generales, los siguientes: 1°) que la autorización judicial pedida en el amparo no constituye un aborto en los términos de la ley penal (fs. 188/190); 2°) que sentado lo anterior “no tiene sentido examinar si se trata de un ‘aborto justificado’, como proponen las sentencias antecedentes”, pues el acto es “externo al Derecho penal, no abarcado por él, en fin permitido desde este punto de vista (CN, 18 y 19)” (fs. 191, último párrafo); 3°) que los fallos anteriores confunden la definición de aborto como figura penal “con la mera interrupción voluntaria del embarazo” (fs. 192); 4°) que la anencefalia “representa, entre las patologías fetales, un carácter clínico extremo. La ausencia de los hemisferios cerebrales –vulgarmente, de cerebro y de cráneo-constituye la ‘representación de lo subhumano’ por excelencia...”por faltarles el mínimo de desenvolvimiento biológico exigido para el ingreso a la categoría de ‘humanos’” para afirmar más adelante “Es el cerebro el que permite o posibilita la personalización de la humanidad” en los términos del art. 70 del Código Civil (fs. 192, último párrafo y 193); 5°) que “muchos moralistas católicos de renombre tienen posición tomada a favor de esta opera ción quirúrgica en el caso específico de la anencefalia, pues no son seres humanos” (fs. 193, segundo párrafo); 6°) que la discusión no se centra en el comienzo de la vida humana sino “con otros elementos que nos permitirían, eventualmente, de finir aquello que es vida humana frente a procesos embriológicos fallidos” (fs. 194); 7°) que el art. 86, inc. 1° del Código Penal “no exige que el daño sea grave, sino tan sólo, diagnosticable” (fs. 196, tercer párrafo); 8°) que le asiste razón a la amparista en virtud del principio de autodeterminación procreativa de los padres respecto del cual el a quo expresó que “la Corte Suprema de los EE.UU. (casos “Roe v. Wade”...y “Doe v. Bolton”...), acudió a ese derecho, que se denomina derecho a la privacidad, para decidir acerca de ciertas etapas del embarazo en las cuales dominan la decisión de los padres..." (fs. 198); 9°) que “a la fecha no existe un verdadero conflicto entre el derecho a la vida del nasciturus y la protección de la vida de la madre gestante. Todo ello en razón de que la inducción del parto o eventual cesárea...no afectaría la vida del nasciturus” (fs. 205); 10) que el derecho positivo no sostiene la tesis acerca de la prevalencia automática del derecho a la vida de la persona por nacer frente a los derechos de su madre dado que la solución no es tan simple” (fs. 206); 11) que “Ser mujer es la condición sin la cual lo que le sucede no le sucedería: ser la portadora de una gestación condenada al fracaso. Se trata, entonces, de transferir la discusión del feto anencefálico a la mujer embarazada, al riesgo de su vida, de su salud, a cómo está hoy y a cómo estará, y reflexionar acerca de si podrá o no podrá, en el futuro, cumplir con los deberes y asumir las responsabilidades que tiene para sí misma, para con su familia y muy especialmente para con su hija” (fs. 206, último párrafo y 207); 12) “¿Por qué negar o impedir un parto anticipado en aras de la salud materna, si ello no entraña ningún perjuicio para el niño, que ya está condenado a morir y sí conlleva un beneficio para la madre y la familia?” (fs. 214); 13) Que la negativa de las autoridades hospitalarias es arbitraria por que la amparista acompañó un informe psicológico que expresa que ya sufre un daño en su salud psíquica y, además, porque el director del nosocomio al contestar el pedido de informes de rigor no sólo no rebate las conclusiones del dictamen sino que reconoce la existencia de esa lesión a la salud psíquica al igual que las declaraciones efectuadas ante la cámara (fs. 224).
7°) Que en el remedio federal el Asesor General de Incapaces del Ministerio Público de la Ciudad Autónoma expresa que, a pesar del entrecruzamiento de líneas argumentales de distinta naturaleza, esto es, científicas, filosóficas y jurídicas en las que se funda el fallo impugnado “Nada se dice del derecho de vivir por el tiempo que la gestación de la persona por nacer demande” (fs. 254 punto 4.3., las negritas y el subrayado pertenecen al original). Semejante planteo -escueto pero suficientemente claro en punto a las cuestiones constitucionales que involucra- implica que, a juicio del apelante, la demandada no ha obrado arbitraria ni ilegítimamente y que, por lo tanto el amparo debe ser desestimado. En tales circunstancias, y en atención a los fundamentos dados por el a quo reseñados en el considerando anterior, se impone liminarmente dilucidar los siguientes interrogantes: 1°) ¿es el organismo viviente que anida en el vientre de la actora, a pesar de la patología que padece, una persona por nacer?; 2°) en caso afirmativo ¿tiene derecho a la vida?; y si en efecto lo tiene, ¿debe prevalecer sobre el que ha invocado la madre para fundar el amparo?.
8°) Que para dar respuesta a la primera de las preguntas formuladas es preciso tener en cuenta que, a pesar de la máxima de Javoleno que reza “Omnis definitio in iure civi le periculosa est” (Digesto, 50, 17, 202) y a la advertencia de Freitas en sentido análogo (ver nota al art. 495 del Código Civil), la ley define a las personas como “todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones” (art. 30 del cód. cit.) al tiempo que prescribe que “Todos los entes que presentasen signos característicos de humani dad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible” (art. 51 cód. cit.) y, además, que “Desde la concepción en el seno materno comienza la existen cia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuere por instantes después de estar separados de su madre” (art. 70, cód. cit.). La disposición transcripta en último término es inequívoca en punto a que la protección legal de la persona humana comienza desde su concepción; y no son menos explícitas otras normas, pero de rango constitucional, que serán consideradas más adelante (vgr., art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional; art. 4 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 6.1. de la Convención sobre Derechos del Niño y art. 2° de la ley 23.849). Queda claro, pues, que se “es” persona desde la concepción en el seno materno, y siempre y cuando se tengan “signos característicos de humanidad” (art. 51 cit.), expresión esta que ha suscitado críticas por parte de algunos autores (ver Llambías J.J. Tratado de Derecho Civil, Parte General, Editorial Perrot, Buenos Aires, 5ta. edición, T. I, pág. 249, número 320), pero cuyo cabal significado corresponde establecer en el sub examine. A tal fin conviene tener presente, en primer lugar, que al abordar este aspecto el a quo adhirió, bien que de un modo elíptico pero no por ello menos claro, a la interpretación histórica de la norma aludida; así le dio el sentido que hace siglos los romanos le atribuían según el cual, persona es todo ser que no sea “ni monstrum ni prodigium” (ver fallo recurrido, fs. 193, punto 2 y fs. 194; asimismo art. 70 del Código Civil y su nota). Empero, es evidente que dicho criterio permite juzgar al individuo sólo a partir del momento del parto y desde el punto de vista de su forma física exterior con el más grosero de los subjetivismos, concluyendo que “un miembro de más o un miembro de menos, no obsta a la capacidad de derecho” y que “Parece que la cabeza debe presentar las formas de la humanidad” (nota al art. 70 cit. y fallo apela do, en particular, fs. 194), lo cual, sumado a la fórmula ni “monstrum” ni “prodigium” pone de manifiesto la precariedad científica de que adolece al tiempo que revela el tipo de mentalidad mágica a la que es afín, esto es, una apta para creer en trasgos y criaturas espectrales mas quizá incapaz para reconocer a un ser humano de una raza distinta como persona. Semejante interpretación justifica las críticas efectuadas al art. 51 por la “forma pueril” con que el codifica dor alude allí al hombre (conf. Llambías, obra y lugar cita dos); por lo demás, es deficiente desde el punto de vista lógico porque opera por exclusión sobre las excepciones en lugar de hacerlo por definición sobre los principios; dicho de otro modo, hace depender la distinción de casos excepcio nales mas no de los supuestos generales que se presentan a diario. En suma, no se sabe qué es un “monstrum” ni lo que es un “prodigium”, pero lo peor de todo es que no se sabe lo que es una persona pues, lo único cierto es que “Los textos no nos dicen por qué signos se reconoce una criatura humana” (nota al art. 70 antes referido, última parte, las negritas no pertenecen al original). Probada la ineficacia de la hermenéutica examinada, y dado que el derecho es una idea práctica que se nutre de la realidad es preciso acudir a las ciencias que estudian la realidad biológica humana, esto es, la genética, para establecer cuáles son “los rasgos característicos de humanidad” aludidos en la disposición que se procura inteligir. Dicha disciplina –en sus conceptos elementales, comprensibles para cualquier persona medianamente ilustrada- nos enseña que la secuencia del ácido desoxirribonucleico, identificado bajo la conocida abreviatura “ADN” “es el material encargado de almacenar y transmitir la información genética” en el que existen “secuencias denominadas ‘únicas’ que codifican para las proteínas” (Chieri, Primadora, “Genética Clínica”, López Libreros Editores, Buenos Aires, 1988,págs. 34 y 42); se trata de lo que se ha dado en llamar “el corazón mismo de todos los procesos vitales”, se transmite de generación en generación según el proceso físico-químico descubier to por Crick y Watson; es un hecho científico que la “cons trucción genética” de la persona está allí preparada y lista para ser dirigida biológicamente pues “El ADN del ‘huevo’ contiene la descripción anticipada de toda la ontogénesis en sus más pequeños detalles” (conf. Salet, Georges, biólogo y matemático, en su obra “Azar y certeza” publicada por Editorial Alhambra S.A., 1975, ver págs. 71, 73 y 481; la cual fue escrita en respuesta al libro “El azar y la necesidad” del premio Nobel de medicina Jacques Monod). En una línea afín de pensamiento, modernamente se sostiene que “Hoy se sabe que las células vivientes constituidas por una cinta doble de ADN, están estructuradas por un determinado número normalmente par de cromosomas. También se sabe con certeza que ese número cromosómico varía según las distintas especies animales. Los cromosomas de los antropoides se parecen a primera vista a los de los seres humanos, pero hay particularidades típicas de cada especie. Una rápida mirada a través del microscopio electrónico permite distinguir eficazmente los cromosomas de un chimpancé, de un gorila, de un orangután, y, por supuesto, de un hombre. A tal punto que, actualmente, en el campo de la imprevisible genética la especie se define por el número cromosómico celular. La especie humana, y solamente ella, tiene en sus células 46 cromosomas (23 procedentes de la vía paterna y 23 de la materna); esa larga molécula de ADN de dos metros de largo (si se la desplegara totalmente) es el único vínculo que une a los hijos con sus padres, y a éstos con sus progenitores, y así hasta los orígenes. Ninguna prueba de laboratorio (estudiando los célebres fósiles) existe para demostrar que, en esos orígenes, hayan existido verdaderos hombres con un número cromosómico diverso al de los actuales” (conf. Basso Domingo “Justicia original y frustración moral” Abeledo Perrot, 2000, págs. 20 y 21, ver nota 52 en pág. 21 concorde con Curtis Helena, “Biología” 4ta. ed., Medicina panamericana, México 1985, págs. 267 y sgtes.; Martínez Picabea de Giorgiutti, E. “Aproximación a la problemática actual en biogenética”, Celam, Bogotá 1985; Diccionario Médico Salvat, 3ra, ed., Bar celona, 1990; Thompson, J.S. - Thompson M.W. “Genética Médica”, 3ra. ed. Salvat, 1985). De ello se deduce que el ADN humano o genoma humano identifica a una persona como perteneciente al género humano y, por ende, constituye un signo “característico” e irreductible de humanidad en los términos de la ley (art. 51 del Código Civil). Es en función de esta realidad científica que tanto genetistas como juristas y aún filósofos coinciden, con ligera diferencia de matices, en adoptar medidas tendientes a proteger la dignidad del genoma humano; y que la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) haya creado el Comité Internacional de Bioética, instancia internacional destinada a la reflexión sobre las investigaciones en biología y genética y a las aplicaciones experimentales de éstas, en cuyo seno se han propiciado estudios e iniciativas tendientes a fijar pautas para evitar la manipulación genética (ver la conocida Declaración Universal sobre el Genoma Humano en el contexto de las iniciativas propiciadas por el Comité Internacional de Bioética de la UNESCO, en Gaceta Médica de Caracas, volúmen 106, N° 1, Enero-Marzo de 1998, Caracas, Venezuela). A esta altura del desarrollo argumental no pueden existir dudas sobre el carácter de persona humana del organismo viviente que la amparista alberga en su vientre ya que, obvio es decirlo, tanto ésta como su cónyuge son humanos y, por ende, son aptos para transmitir esa condición a sus hijos. Aún más, las constancias de la causa demuestran que, tal como se anticipó reiteradamente al reseñar los antecedentes del sublite, la actora ha engendrado “un feto que se mantiene en un ritmo de crecimiento, excepto en lo referido al encéfalo” (fs. 59 vta.); tales son las expresiones del doctor Ricardo Horacio Illia quien, además de ser subdirector del Hospital Materno Infantil Ramón Sardá, “es médico obstetra con especialidad en embarazo de alto riesgo” (fs. 59) y está interiorizado de la situación física de la amparista por lo que sus dichos deben ser valorados en función de sus cono cimientos científicos y experiencia en la materia (doctrina de Fallos: 310:2278). Por otro lado, la ecografía practicada a la madre revela la existencia de un proceso vital en desarrollo ya que sus resultados ilustran sobre la normalidad de la cinética cardíaca, la actividad de los movimientos fetales, al tiempo que informan que el líquido amniótico es adecuado para la edad gestacional (fs. 7/11). De ello se desprende que el individuo tiene vida y cumple con un proceso de gestación afectado por la patología que padece, pues “al carecer de cerebro y de todas las estructuras que de él dependen no podrá subsistir con autonomía” (expresiones del doctor Illia, fs. 59 vta. cit.). En esta materia es preciso tener en cuenta la opinión de especialistas respecto de la anencefalia quienes sostienen que ella “es una alteración congénita de la que resulta la ausencia de hemisferios cerebrales y estructura ósea del cráneo...se produce en la instancia de cierre de la porción superior del tubo neural motivando la ausencia o destrucción del cerebro que es sustituido por una masa rudimentaria de tejido mesenquimático y ectodérmico...El proceso patológico se inicia tempranamente entre los días 17 y 23 del desarrollo fetal” (“Obstetricia y Ginecología Latinoamericanas” N° 4, año 1988, vol. 56, año 56, pág. 232, primera columna, el subraya do no pertenece al original); en sentido análogo, los expertos en genética clínica ubican a la anencefalia entre los desórdenes diagnosticables prenatales que se presentan en el segundo trimestre de la gestación (conf. Chieri Primadora, op. cit. págs. 364 y 365). Es decir, que la patología es ulterior a la concepción, esto es, posterior al momento en que ha comenzado a existir la persona, de lo que se deduce que el organismo viviente en cuestión es una persona por nacer que padece un “accidente” (art. 51 del Código Civil) –la anencefalia- que no altera su condición (art. 63 del cód. cit.). Ha de entenderse, entonces, que la inexistencia o malformación del cerebro humano no transforma a las personas en productos “subhuma nos” como sugiere el a quo (ver fs. 192, último párrafo y 193); en efecto, tal como lo expresó en su oportunidad uno de los juristas más sobresalientes del país que integró este Tribunal: una conclusión semejante parte de una premisa materialista no declarada: la que “afirma que nada hay en el mundo que no sea materia o que no dependa de la materia” por lo que “El espíritu mismo no sería sino la parte del alma que piensa, la cual se halla asentada en el cerebro: ‘el cerebro segrega pensamientos como el hígado segrega bílis’, proclamaba Condillac, un eminente filósofo materialista del siglo XVIII. El hombre, en suma, es solamente un animal que, por la evolución, ha perdido o debilitado algunos de sus instintos...Los actos humanos, como los hechos de los animales, no son libres: el libre arbitrio, o sea, la supuesta libertad humana, es una ilusión. El bien y el mal que realizamos no son frutos visibles de virtudes y vicios, sino con secuencias del estado físico de salud o enfermedad...La concepción materialista sitúa al hombre, sin reserva alguna, en la escala zoológica, simplemente como un animal más evolucionado que sus hermanos inferiores” lo que es “repugnante a cualquier doctrina, religiosa o filosófica, del hombre como ser espiritual” (conf. Orgaz, Alfredo, disertación pronuncia da el 17 de abril de 1977 publicada en el libro “Las Personas Humanas Esencia y Existencia” en el que se recopilan escritos y conferencias del jurista citado bajo la dirección de Matil de Zavala de Gonzalez, Hammurabi, José Luis Depalma Editor, 2000, págs. 62 y 63). Llama la atención que estas palabras -que contribuyen a refutar los argumentos del a quo que se examinan- pertenezcan a uno de los autores que más firmemente creía en que la persona humana comienza con el nacimiento y no con la concepción (ver su crítica al art. 70 del Código Civil en su obra “Derecho Civil Argentino, Personas Individuales”, Editorial Depalma, 1946 págs. 31 y sgtes., en particular, pág. 34, punto 3). Va de suyo que la alusión a “moralistas católicos de renombre” que “tienen posición tomada a favor de esta operación quirúrgica” por considerar que en el cerebro se “loca liza” la “humanidad” (fs. 193, segundo párrafo), en modo alguno, conmueve las conclusiones precedentes toda vez que el problema debe resolverse dentro del marco jurídico y no religioso; mas si de moralistas católicos de renombre se trata, cabe consignar que Santo Tomás enseña claramente tres cosas que contrarían al sacerdote paulista citado como referencia (fs. 193, segundo párrafo), a saber: que el alma no es cuerpo; que el entendimiento no es un sentido y que el alma intelectiva “excede la condición de la materia corporal” (Tomás de Aquino, Suma contra los gentiles, Libro II, Club de Lectores, Buenos Aires, 1951, versión directa del texto latino, capítulos LXV, LXVI y LVIII, págs. 189 a 197). Por lo hasta aquí expuesto corresponde concluir que el ser anencefálico es una persona por nacer en los términos de la ley civil (art. 63 del Código Civil).
9°) Que sentado lo anterior, ¿tiene la persona por nacer anencefálica derecho a la vida?. Las particularidades del caso y el tratamiento que los jueces de las instancias inferiores le han dado a esta cuestión, reformular el interrogante en los siguientes términos: ya que de acuerdo a los diagnósticos médicos el nasciturus morirá indefectiblemente después de nacer, ¿tiene derecho a vivir en el vientre de la madre durante todo el período que dure el embarazo hasta el parto espontáneo? Una primera aproximación al tema consiste en examinar las normas jurídicas que protegen el primero y más funda mental de los derechos del niño sin el cual todos los restantes resultarían meramente retóricos. Así, en primer lugar, cabe tener en cuenta que el art. 75, inc. 23, segundo párrafo, de la Constitución Nacional dispone que “Corresponde al Congreso...Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia” (el subrayado no pertenece al original). Concorde con ello, el art. 4.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos, denominado Pacto de San José de Costa Rica, de rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), prescribe: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” (el subrayado no pertenece al original). A su vez, la Convención sobre los Derechos del Niño, de igual jerarquía que la anterior (conf. norma citada) expresa que “Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida”, que “garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño” (art. 6.1 y 2 el subrayado no pertenece al original); además impone que “adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación” (art. 19) y que se “adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños” (art. 24.3.). La ley 23.849, aprobatoria de esta Convención, dispone en su art. 2° “Al ratificar la convención, deberán formularse las siguientes reservas y declaraciones:...Con relación al art. 1° de la convención sobre los derechos del niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad” (art. cit., tercer párrafo, el subrayado no pertenece al original). Esta reserva fue efectuada en consonancia con el principio de libre determinación de los pueblos en virtud del cual “Todos los pueblos...establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural” (art. 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 1° del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales; concordemente ver art. 29, inc. d –normas de interpretación- del Pacto de San José de Costa Rica). En armonía con las disposiciones transcriptas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional) prescribe que “No se impondrá la muerte...a las mujeres en estado de gravidez”. De las disposiciones constitucionales transcriptas –existen otras concordantes que las complementan- surge que el constituyente le confirió al niño el status jurídico de persona desde la concepción en el seno materno protegiendo su vida sin efectuar distingo alguno, por lo que existe sólo una respuesta al interrogante planteado y ella es la afirmativa. La conclusión que antecede es el resultado del examen del texto por lo demás inequívoco en punto a los derechos que confiere y a las circunstancias en que lo hace (Fallos: 120:372; 200:165; 299:167, entre muchísimos otros); lo contrario importaría prescindir, nada más y nada menos, que de la voluntad del constituyente (doctrina de Fallos: 297:142; 299:93; 301:460). Sin embargo es necesario efectuar algunas precisiones. En primer lugar, que el nasciturus anencefálico tenga derecho a la vida no sólo es un imperativo que deriva de la letra de las disposiciones trascriptas sino de la armonización de éstas con el resto del ordenamiento constitucional vigente en materia de derechos humanos (doctrina de Fallos: 306:721; 307:518 y 993); ello es así, debido a que no existe una sola norma en ese ámbito que, en lo concerniente al derecho en cuestión, efectúe algún distingo limitándolo, por ejemplo, a cierto tipo de infantes con determinadas características fenotípicas, fisonómicas o, en suma, distinguibles desde el campo de la ciencia médica; tampoco se advierte que la protección de la vida de los niños esté restringida a una clase determinada de situaciones o bien que, lisa y llanamente esté excluida en casos como el que aquí se juzga. Con tal comprensión no corresponde que los jueces creen -so pretexto de llenar vacíos legales inexistentes- situaciones de excepción que reduzcan el ámbito subjetivo del derecho aludido; y ello, no sólo porque si así obraran esta rían desbordando el cauce dentro del cual la Constitución les impone que ejerzan su función, sino porque además, incurrirían en una exégesis parcializada de los tratados internacionales de derechos humanos lo que es contrario a normas hermenéuticas expresas; así, por ejemplo está prohibido “permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que lo previsto en ella” al tiempo que está vedado “limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados” (conf. art. 29, apartados a y b del Pacto de San José de Costa Rica). Por lo demás, cualquier magistrado que restringiera irrazonablemente el derecho a la vida negándoselo, por ejemplo, a personas que padecen patologías físicas –tal lo que sucede en autos- incurriría en una discriminación arbitraria. En este sentido el art. 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que “1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el se xo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición eco nómica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales” (art. cit., las negritas no pertenecen al original), lo cual concuerda con el principio de igualdad consagrado por nuestra Ley Fundamental y reafirmado por tratados de rango constitucional (conf. arts. 16 de la Constitución nacional, 7° de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 24 del Pacto de San José de Costa Rica; 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros). Llama la atención que, en este orden de consideraciones, ninguno de los votos que conformaron la mayoría del fallo recurrido haya dedicado una sola línea a la hermenéutica de las normas constitucionales aludidas, sea para darles un sentido distinto del que tienen, sea para confrontarlas con otras de igual rango y concluir en su inaplicabilidad. Sin embargo, corresponde tratar aquí uno de los argumentos expuestos por el vocal preopinante al que adhirieron los restantes miembros del tribunal a quo. Se trata del que se refiere a la calificación jurídica de la autorización pedida por la actora; el magistrado concluye en que no es aborto porque ya que dicho delito es una figura de resultado, para que él se configure es preciso el “resultado de muerte” “ordinariamente del feto, intrauterinamente (expulsión de restos), en ocasiones de una persona viva que muere en razón de la expulsión prematura. He aquí el elemento faltante...La muerte debe ser el producto de la expulsión prematura” mas “Tanto la Sra. T., como los médicos que practiquen eventual mente la operación, anticiparán la vida exterior del nasciturus, no la inmolarán” (fs. 189, punto 4, y fs. 190). Cabe aquí formular una reflexión: es un hecho comprobado por el diagnóstico de los médicos intervinientes agregado al expediente que una vez que el recién nacido sea separado del cuerpo de su madre tendrá una sobrevida corta (vgr. ver in forme del Comité de Bioética del Hospital Materno Infantil “Ramón Sardá” obrante a fs. 58); así corresponde citar al testigo experto doctor Ricardo Horacio Illia quien “Señala en forma categórica la ausencia de viabilidad. Ningún anencéfalo sobrevive más del término de tiempo (sic) antes señalado, con un máximo de 12 horas”. En tales circunstancias el vocal referido omitió pronunciarse sobre el nudo de la cuestión, esto es, si el anticipo del parto –que implicaba exponer a una muerte segura a una persona recién nacida- constituía una violación a las claras normas constitucionales involucradas; aún más, omitió ponderar si, frente a ese interrogante la conducta de las autoridades del nosocomio era arbitraria. Es que, conviene resaltarlo, quien adelanta un evento anticipa sus consecuencias; si a los nueve meses la persona anencefálica que nace por parto espontáneo tiene una sobrevida aproximada de doce horas, resulta evidente que la inducción del parto a los, digamos, seis meses, determinará la muerte del sujeto a los seis meses y doce horas. Lo que la sentencia recurrida no trata es la afectación del derecho del nasciturus a seguir viviendo durante el lapso diferencial apuntado; y los argumentos dados por el sentenciante referidos a que “de todas maneras morirá” encubren una elíptica pero segura condena a muerte por anticipado, ello, con apoyo en la “exigua cantidad de tiempo” que la persona anencefálica tiene de vida, como si tal circunstancia afectara sustancial mente la calidad de persona o la protección jurídica de ésta. Para exponerlo crudamente y así contrastarlo con las normas constitucionales examinadas: en el fallo subyace la siguiente fórmula “si la persona anencefálica ha de morir de todas maneras, entonces, que muera cuanto antes”. En un segundo nivel de reflexión es menester ocuparse aquí del argumento del tribunal superior local relativo a que el pedido de la amparista es “externo al Derecho penal, no abarcado por él, en fin permitido desde este punto de vista (C.N. 18 y 19)” (fs. 191, último párrafo). Sobre el particular cabe poner de relieve dos aspectos que conciernen, por un lado, al contenido de la pretensión y, por el otro, al principio de reserva previsto en el art. 19 de nuestra Ley Fundamental. En lo relativo al primer asunto, debe tenerse en cuenta que el amparo fue promovido “para dar fin a este embarazo” ya que “Tanto mi esposo como yo somos conscientes que la intervención médica que solicitamos puede ser resuelta de otro modo, es decir en lugares ‘privados’ que no requieren autorización judicial alguna; pero no elegimos el camino ile gal...” (escrito de demanda de fs. 15 vta., párrafos cuarto, parte final y sexto) lo que claramente implica la intención, a todo evento, de abortar. En lo que respecta al principio de reserva, cabe recordar que conforme al art. 19 de la Constitución Nacional, las “acciones privadas” están exentas de la autoridad de los magistrados cuando “de ningún modo” ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a terceros. “La expresión subrayada tiene alcance inequívoco y no es lícito soslayarla. Para que queden fuera del ámbito de aquel precepto no es necesario que las acciones privadas sean ofensivas o perjudiciales –en el sentido indicado- en toda hipótesis o en la generalidad de los casos. Basta que ‘de algún modo’, cierto y ponderable, tengan ese carácter. Lo que ‘de algún modo’ trae consigo los efectos aludidos en el art. 19 está sujeto a la autoridad de los magistrados y, por tanto, se subordina a las formas de control social que el Estado, como agente insustituíble del bien común, pueda emplear lícita y discrecionalmente” (Fallos: 313: 1333, considerando 11). La cabal interpretación del artículo citado desvirtúa la decisión apelada, pues no se advierte por qué razón debería quedar excluida de la autori dad de los magistrados la conducta encaminada a exponer a un recién nacido a una muerte prematura, aunque el desenlace fuera fatal de todas maneras en el supuesto del parto espon táneo. Debe decirse, enfáticamente porque el caso lo requiere, que el reconocimiento constitucional del derecho a la vida no está sujeto a condiciones; el constituyente no ha establecido que la vida de una persona –nacida o por nacer- que ha de morir indefectiblemente puede quedar expuesta a lo que decidan sus allegados en lo relativo a su terminación anticipada. Las situaciones dramáticas a que da lugar la aceptación de este principio y las alegaciones de sesgo ideo lógico o sentimental no deben desviar la mira del juez cuando disposiciones de rango constitucional le imponen la preserva ción del “primer derecho de la persona humana” (Fallos: 310:112, considerando 4°). El desarrollo de los conceptos hasta aquí expuestos permite comprender la negativa de los médicos a practicarle a la actora la intervención quirúrgica en cuestión pues ello, lejos de significar una contradicción –como erróneamente sostuvo el a quo- importó el reconocimiento de la existencia de un ser humano severamente afectado por la patología descripta, pero humano al fin y con derecho a vivir durante todo el tiempo que la naturaleza permita.
10) Que resta discernir si el derecho a la vida del nasciturus debe ceder ante el que invoca la madre para interrumpir el embarazo. Para ello, es preciso destacar que la actora fundó su petición, en síntesis, en el derecho a la salud pues “cuando a una mujer se le niega la posibilidad de acceder a un aborto terapéutico se violan derechos humanos fundamentales; su realización por parte del servicio público de salud, en casos de peligro en la salud de la mujer integra el derecho a la salud física y psíquica” (escrito inicial, ver fs. 16, quinto párrafo, concorde con las expresiones de su nota de fs. 3/6, en particular, fs. 3/4); asimismo, agregó que el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sostiene que “En cuanto a los derechos relacionados con la salud re productiva, preocupa al Comité que la criminalización del aborto disuada a los médicos de aplicar este procedimiento sin mandato judicial incluso cuando la ley se lo permite, por ejemplo cuando existe un claro riesgo para la salud de la madre"(fs. 18 vta., 6to. párrafo); por último, estimó estar amparada por “Los tres principios establecidos por el Informe Belmont”, estos son, a) “Autonomía”, el cual consistiría en la “libertad personal de elegir como se quiera”, b) “Beneficencia” entendida como “1) no hacer daño; extremar los posibles beneficios y minimizar los posibles riesgos” y c) “Justicia”, es decir “la imparcialidad en la distribución de los riesgos y de los beneficios” (fs. 17/17 vta.). Las expresiones transcriptas, que concuerdan en líneas generales con el resto de las argumentaciones enuncia das a lo largo de este pleito por la actora, trasuntan más una consulta que una pretensión procesal. En efecto, ellas no son otra cosa que la forma en cubierta de pedirle a un juez lo que le ha negado, y sólo puede darle, un médico. El Código Penal, al penalizar el aborto (art. 86), contiene, entre otras cosas, prescripciones dirigidas, fundamentalmente, a los médicos; son éstos y no los jueces quienes están capacitados para determinar cuándo existe “un peligro para la vida o la salud de la madre que no puede ser evitado por otros medios” a fin de llevar a cabo el aborto denominado terapéutico (art. citado, inc. 1°); y si los médicos se niegan a practicarlo es porque desde el punto de vista científico no se dan las circunstancias que lo ameritan. Tal es lo que sucede en autos, los profesionales de la medicina interiorizados del cuadro obstétrico que la actora presentaba constataron la inexistencia de peligro para la vida o la salud de ella, lo que motivó que se negaran a inducirle el parto. Es preciso recordar que el doctor Illia, experto al que se ha hecho referencia, interrogado por el señor Asesor Tutelar sobre la petición de la demandante expresó que “desde el ejercicio de la medicina no puede adoptar esa decisión en virtud del marco legal...ningún galeno de la República tomaría tal decisión” (fs. 60 vta. última parte y fs. 61). Es cierto que la situación se complica cuando lo que se invoca es la preservación de la salud “psíquica”, “mental” o “psicológica” ya que todas estas expresiones presentan contornos semánticos difusos. Lo que hay que distinguir, por un lado, es el daño a la salud psíquica y, por otro, el sufrimiento; el primero podría –siguiendo los criterios y recomendaciones del Comité de Bioética de UNESCO y de la Organización Mundial de la Salud- en determinadas circunstancias comprobadas ser equiparado al riesgo para la salud física a los fines de decidir sobre la procedencia de un aborto terapéutico; el sufrimiento, empero no, pues ninguna persona está exento de él mientras viva; está en la raíz de la condición humana y a veces los jueces pueden atemperarlo y hasta eliminarlo, pero al hacerlo deben sopesar otros derechos y otros intereses. En lo concerniente al amparo deducido y después de las reflexiones que anteceden cabe preguntarse ¿Puede un juez decidir una pretensión como la deducida en esta causa? La negativa fundada en la ley (art. 2 de la ley 27) y la jurisprudencia (vgr. “Heypburn´s case”, 2 Dallas, 409; “Muskrat v. United States” 219, U.S., 346, y Fallos: 2:253; 103:58, entre otros) autorizan a una respuesta negativa, mas ella pecaría de ser excesivamente rigurosa. Sin embargo aun que se aceptara que el órgano jurisdiccional es competente para evacuar consultas de esa índole, habría que -por lo menos- proveerle los elementos objetivos necesarios para con vencerlo de que la interrupción del embarazo no viola la ley; y es precisamente en este aspecto en el cual se aprecia la endeblez de la posición de la actora y la legalidad del obrar de la demandada. En efecto, salvo un informe de tres fojas sin firma –en el que sólo una de ellas se refiere al sufrimiento que padece la actora bajo el rótulo “Que es el daño psíquico” (fs. 13)-, no existe en la causa constancia alguna que autorice a juzgar que la vida o la salud física o psíquica de la madre se encuentran en peligro. Las consideraciones de los magistrados al respecto no son otra cosa que un conjunto de generalidades que ya fue ron reseñadas y que confunden sufrimiento humano con peligro para la salud psíquica. Es evidente que una situación dramática como la que vive la actora tiene que producirle sufrimiento y frustración, inclusive a su grupo familiar. Sin embargo los jueces no pueden autorizar la interrupción de una vida por el sufrimiento que una enfermedad mortal cause; y si no pueden hacerlo para aliviar el dolor del que padece la enfermedad, mucho menos como remedio a favor de aquellos que no la sufren. Con menor razón aun debe ceder el derecho a la vida por motivos eugenésicos; la experiencia estadounidense en tal dirección es aleccionadora al tiempo que patética (ver Tribe, Lawrence “Abortion The Clash of Absolutes”, W.W. Nor ton & Company, New York London, 1992, en particular “the tha lidomide and rubella cases” en “Two tragic episodes” pág. 37, ver también el caso “Doe vs. Bolton” en págs. 5, 42 y 140). En lo que respecta al sub judice el derecho de la madre a obtener la paz a la que aspira debe integrarse correlativamente con el de la persona por nacer pues esa es la regla hermenéutica a la que corresponde atenerse toda vez que “El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y política del hombre...Los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los fundamentan” (conf. Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre). Es que, como con acierto expresa Ihering “Nadie existe sólo para sí, como tampoco por sí sólo; cada uno existe por y para los otros, sea intencionadamente o no...La vida es una respiración incesante: aspiración, espiración; esto es tan exacto como la vida física, en la intelectual. Existir para otro, con reciprocidad casi siempre, constituye todo el comercio de la vida humana. La mujer existe para el hombre, y éste a su vez para la mujer; los padres existen para los hi jos; y éstos para aquéllos” (von Ihering, Rudolf “El fin en el derecho”, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1960, pág. 40 ver el punto “La vida en sociedad: cada uno por los otros y para los otros). Los conceptos expuestos no tienen otro propósito que el de dar acabada respuesta a las posiciones de las partes determinando que no existe un derecho absoluto e incausado a la propia determinación o a la autorización de una medida tan extrema como la que aquí se solicita, máxime cuando ni siquiera se han acreditado los supuestos de hecho que la tornarían procedente desde el propio punto de vista de la amparista. En suma, respecto del interrogante planteado no surge del expediente constancia alguna que respalde la pretensión deducida. Ello implica que la conducta de la demanda da no ha sido arbitraria y que el amparo debe ser rechazado. Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto, se revoca la sentencia apelada y, por no ser necesaria mayor sustanciación, se rechaza la demanda de amparo. Notifíquese en el día y, oportunamente, remítase.
JULIO S. NAZARENO.
DISIDENCIA DEL DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
Considerando:
1°) Que S. T. promovió acción de amparo contra el Hospital Materno Infantil “Ramón Sardá” de la ciudad de Buenos Aires por "violación al derecho a la salud y a la integridad física en grave perjuicio al derecho a la vida materializado en la negativa del Hospital a realizarme una inducción al parto" (fs. 15). Relató que es casada y que de esa unión nació una hija en 1988, quiso tener otro hijo y quedó embarazada. El 17 de octubre de 2000 se le practicó una ecografía y allí les fue comunicado un diagnóstico terrible: el feto no presenta desarrollo de masa encefálica ni calota craneana (anencefalia). Señaló que ella y su marido pidieron a las autoridades del Hospital que se le realizara un parto inducido o lo que el médico estimara como el medio más adecuado para dar fin al embarazo “que nos condena a ver una panza que crece haciendo crecer, a la vez, el anuncio mismo de la muerte". Las autoridades del Hospital no hicieron lugar a la petición, aduciendo que era imprescindible una orden judicial que la autorizara. La actora sostiene que se lesiona, por esa decisión administrativa, su derecho a la salud, que debe ser preservado tanto en su aspecto físico como psíquico y subraya que, al ser la anencefalia (falta o desarrollo incompleto del cerebro) fatal en un porcentaje del 100% "el obligarme a pro seguir -en estas circunstancias- con el embarazo, constituye un peligro cierto para mi salud e integridad física y psíquica, que no puede evitarse sino con la interrupción del mismo" (fs. 17). Por esa y otras consideraciones análogas, finaliza pidiendo que se condene al mencionado Hospital para que proceda a inducirle el parto o, eventualmente, a practicarle la operación quirúrgica de cesárea, fijándose un plazo perentorio para el cumplimiento (fs. 20).
2°) Que a fs. 25/30 se presenta el Asesor Tutelar del fuero Contencioso Administrativo y Tributario del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pidiendo que se tenga por asumida la representación autónoma de la persona por nacer y se rechace in limine la pretensión de la actora.
3°) Que, después de diversas tramitaciones que no hacen al fondo del asunto y que -fundamentalmente- se relacionaron con problemas de competencia, finalmente fue dictada sentencia por la señora jueza a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Tributario N° 7, de la Ciudad de Buenos Aires. En dicho fallo, se rechazó la acción de amparo, sin costas.
4°) Que esa decisión fue confirmada por la alzada (fs. 127/137), sentencia contra la cual la actora interpuso recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior de la Ciudad (fs. 141/142), el que fue concedido el 22 de Diciembre de 2000.
5°) Que el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires se pronunció el 26 de diciembre de 2000 y, por mayoría (4 votos a 1), decidió lo siguiente: A) Hacer lugar al recurso, revocar la resolución apelada y, consiguientemente, admitir la acción de amparo promovida por la actora; B) Autorizar a la dirección del Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" para que proceda a inducir el parto o eventualmente a practicar intervención quirúrgica de cesárea a la señora S. T. La intervención deberá ser comunicada al juzgado de primera instancia interviniente, como así también si existiera alguna causa que impidiera la interrupción del parto. C) La autorización se extiende a los profesionales que deban realizar la intervención, la cual se realizará conforme a la lex artis, debiéndose actuar con el mayor respeto hacia la vida embrionaria. D) Si existiera alguna objeción de conciencia, la demandada procederá a efectuar los reemplazos o sustituciones que correspondan. E) La actora deberá conocer y consentir la intervención solicitada.
6°) Que a fs. 239/264 el Asesor General de Incapaces del Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires interpuso recurso extraordinario federal contra la sentencia del a quo. En su escrito manifiesta, en lo sustancial, que: A) "La sentencia del Tribunal Superior ha sustentado su decisión flexibilizando en extremo la estructura normativa vigente para así prestar autorización a lo que la sentencia llama ‘la inducción de un parto prematuro' cuando en realidad se autoriza la práctica de un aborto encubierto". B) El asesor sostiene que "conmueve la actuación de este Ministerio Público Tutelar la defensa del derecho de vivir para la persona por nacer dentro del vientre materno en tanto la naturaleza no provoque el proceso de alumbramiento ya que, como se dijo, de adelantarse el parto se aceleraría la muerte de mi representado". C) En la sentencia apelada "se lesiona gravemente el derecho a la vida de un niño por nacer" y "su derecho a no ser discriminado por no nacido o por enfermo frente a otros niños por nacer que no padecen enfermedad alguna o frente a sus padres sanos". D) "El daño psíquico de una persona, por más atendible que resulte, no puede servir de instrumento de admisibilidad para que una autoridad judicial decida sobre la vida de otra persona distinta". E) En su opinión, nos hallaríamos "frente a un supuesto de eutanasia involuntaria impuesta al paciente siendo real mente discriminatorio que una autoridad -aun judicial- legi time la muerte de una persona en razón de la salud psíquica de otra, determinando a través de su decisión un estándar de calidad de vida como condición de nacimiento de un niño".
7°) Que el recurso fue concedido a fs. 269/270. El a quo señaló que "si bien el recurrente no efectúa una crítica concreta y pormenorizada de cada uno de los argumentos expuestos en la sentencia, sí expone agravios suficientes de carácter constitucional referidos a los derechos a la vida y a la salud, nucleares para la resolución del caso".
8°) Que para un correcto examen del sub lite han de precisarse qué puntos y circunstancias han sido admitidos por todas las partes y han quedado fuera de discusión. Ellos son: I) El feto anencefálico tiene viabilidad nula ("cero"), lo cual supone "el fallecimiento indefectible del feto luego de la separación del seno materno al cabo de minutos y horas, menos de 12 horas" (conf. audiencia del 27 de noviembre de 2000). II) No existe diferencia en cuanto a la posibilidad de supervivencia entre inducir el parto ahora o esperar a los 9 meses (conf. audiencia citada). III) No ha sido cuestionado por el apelante el grave daño psicológico que sufre la actora. Al respecto, el recurrente se limita a proponer -como alternativa- que se le brinde asistencia psicológica a la madre a fin de superar las etapas de duelo por la pérdida. Debe subrayarse que en los votos que conformaron la mayoría del fallo del a quo se enfatizó la gravedad del daño psíquico que sufre y sufrirá la actora, conclusiones éstas no impugnadas por el recurrente. IV) Las normas de derecho común en las que el Tribunal Superior fundó su decisión (en especial, los arts. 85, inc. 2°, primera alternativa, y 86, segundo párrafo, inc. 1° del Código Penal) no han sido tachadas de inconstitucionalidad.
9°) Que también ha de tenerse presente que, de acuerdo a conocida jurisprudencia, esta Corte debe atender a las circunstancias existentes al momento del dictado de su pronunciamiento aunque ellas fueren sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (Fallos: 311:1680 y sus citas). Desde esta perspectiva, cabe destacar que -de conformidad con las constancias de autos- la actora se encuentra en el último tramo de su embarazo, más precisamente cursa el octavo mes de gestación.
10) Que conviene comenzar afirmando que -tal como lo subraya el juez Maier, en el voto al que en este punto adhieren los restantes jueces que forman la mayoría del fallo apelado- no estamos en presencia de un pedido de aborto. En efecto, el mencionado delito supone que la muerte del feto se produzca intrauterinamente o bien como consecuencia de la expulsión prematura. En el sub examine, por el contrario, el adelantamiento del parto no estaría dirigido sino a anticipar el momento del nacimiento, y dicho adelantamiento, según consta, en nada modificaría la viabilidad del nasciturus. La muerte se producirá, en todo caso, por motivos ajenos al alumbramiento mismo, atribuibles únicamente a la anencefalia que, desgraciadamente, la ciencia médica no se encuentra hoy en condiciones de modificar. Resulta obvio que en circunstancias normales un nacimiento provocado en el octavo mes de gestación no plantea riesgos relativos a su viabilidad. El argumento del recurrente, según el cual el feto morirá como consecuencia del adelantamiento del parto, es una falacia causal: el feto morirá por su anencefalia, nazca cuando nazca, y no por el alumbramiento que sólo será una mera ocasión del fallecimiento y no su verdadera causa. El reclamo incondicional del derecho a permanecer en el útero materno formulado por el apelante -sostenido también en la disidencia del juez Casás-, en tanto estimado como el único medio para prolongar la vida del niño, llevaría a la conclusión absurda de adverar que tanto los médicos como la madre estarían obliga dos a postergar artificialmente el momento de la expulsión en cuanto fuera posible, pues ésta "causaría" la muerte.
11) Que el recurrente se limita a declamar en forma abstracta la prioridad del derecho a la vida del nasciturus frente al derecho a la salud de la madre. Esta contraposición, a la que no dudo en considerar efectista, persigue el indudable propósito de otorgar prioridad absoluta al primero, desconociendo la entidad del segundo. De este modo, omite algo fundamental: que el resultado de la ponderación entre ambos bienes ya fue consagrada por el legislador en el art. 86, segundo párrafo, inc. 1°, del Código Penal, que, conviene reiterar una vez más, no fue cuestionado en su constitucionalidad. Dicha norma -que es regla en el derecho comparado- establece la impunidad del aborto causado por un médico, con el consentimiento de la mujer, con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre, y si este peligro no puede ser evitado por otros medios(1). La permisión del llamado "aborto terapéutico", tradicional en el derecho occidental, derecho que por cierto no podría ser calificado como indiferente a la protección del derecho a la vida, establece una causa de justificación y no de mera disculpa, que da una solución al conflicto de intereses en pugna en casos mucho más extremos que el que aquí se examina. En efecto, lo autorizado por la norma es el aborto mismo, tipo penal que, como ya se dijo, es completamente ajeno al sublite. En autos sólo se reclama el adelantamiento del parto en un momento de la gestación en que dicho adelantamiento, por sí mismo, no es idóneo para producir la muerte en la generalidad de los casos, en que no se trata de un feto anencefálico.
12) Que resulta especioso hablar, como lo hace el apelante, de que se trata de un caso de "eutanasia involuntaria". En primer lugar, ello implica una contradictio in adjectio, pues, de tratarse en el caso de una eutanasia, ella sería, por definición, voluntaria. Pero, además, la eutanasia, persigue poner fin a la vida de una persona, finalidad que está ausente en la acción pretendida, donde sólo se persigue el adelantamiento del parto. El uso de la expresión "eutanasia involuntaria", en realidad, traiciona a quien la profiere, en tanto no puede dejar de reconocer que el propósito buscado por la madre no es matar a su hijo, sino poner fin a un embarazo que tiene "visos de tortura", como lo reconoció el subdirector del Hospital Sardá (fs. 61) (2).
13) Que de lo expuesto resulta que las consideraciones del apelante concernientes a normas de jerarquía constitucional omiten tomar en cuenta que el fallo apelado se sustenta autónomamente en legislación común nacional que no ha sido atacada de inconstitucional, razón por la cual carece el recurso del requisito de relación directa e inmediata que debe existir entre las cuestiones federales propuestas y lo decidido por el pronunciamiento (conf. Fallos: 321:1415, con siderando 7°). En consecuencia, procede declarar su inadmisibilidad. Por ello, oído el señor Procurador General, se declara inadmisible el recurso extraordinario, con costas. Notifíque se y, oportunamente, devuélvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI. ES COPIA
(1) Con relación a las fuentes y concordancias del art. 86 del C.P., conf., por todos, Moreno, Rodolfo (h), “El Código Penal y sus antecedentes”, t. III, Buenos Aires, 1923, pág. 416.
(2) En la expresión utilizada por la jueza Ruiz, del Tribunal Superior de la Ciudad, se trata de madres que son verdaderos “féretros ambulantes”, con cita de Suplicy, Marta, Projeto de lei numero 1956/96. Autoriza a interrupcào da gravidez nos casos previstos na presente lei. Diario da Càmara dos Deputados, 1996, junho 6:17850, Brasil.
DISIDENCIA DEL DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO
Considerando:
1°) Que los hechos relevantes de la causa, los fundamentos de la sentencia apelada y los agravios de las partes se encuentran adecuadamente expuestos en el dictamen del señor Procurador General de la Nación, al que corresponde remitir por razones de brevedad.
2°) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible porque, en el caso, se ha desconocido a la persona por nacer su derecho a la vida, previsto en nuestra Constitución Nacional, en diversos tratados internacionales y en la ley civil (art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional; art. 4.1. del Pacto de San José de Costa Rica; art. 6° de la Convención sobre los Derechos del Niño; art. 2° de la ley 23.849 y títulos III y IV de la sección primera, del libro primero, del Código Civil).
3°) Que, además, ese desconocimiento carece de fundamentos suficientes, lo que hace procedente la apelación e impone revocar la sentencia y rechazar la demanda de amparo. En primer lugar, no se ha indicado motivo alguno en beneficio del ser en gestación que justifique adelantar su alumbramiento; en segundo término, interrumpir el embarazo no supone darle vida -como se alude en la sentencia-, sino anticipar el momento de su muerte, debido a que la enfermedad que padece -anencefalia- provocaría el deceso inmediato o, a lo sumo, dentro de las doce horas siguientes.
4°) Que, en tales condiciones, la anticipación del parto privaría a la criatura de su perspectiva de seguir vi viendo en el seno materno hasta el día de su alumbramiento natural. La autorización de ese adelantamiento, conferida en la sentencia, supone convalidar una conducta cuyo inexorable desenlace es la muerte del ser en gestación. Permite, en definitiva, poner fin a una vida y coloca a los médicos en el trance de atentar contra el ideal de esa profesión, que exige luchar contra el dolor y la muerte hasta el último momento posible. Es por ello que no puede calificarse de ilegítima la denegación u omisión de los médicos de acceder al pedido de la actora.
5°) Que el hecho de que la criatura sólo cuente con la posibilidad de sobrevivir extrauterinamente por un lapso no superior a doce horas, no cambia las cosas, porque la vida de la persona por nacer no se protege únicamente bajo la condición de que pueda alcanzar algún grado de autonomía vital. No hay en las normas que rigen el caso previsión alguna en ese sentido: todo ser humano desde el momento de su concepción se considera niño para la República Argentina (art. 2° de la ley 23.849 y art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional), tiene derecho a que se respete su vida, de la cual no puede ser privado arbitrariamente (art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica), y los estados parte "garantizarán en la máxima medida posible" su "supervivencia" y "desarrollo" (art. 6.2. de la Convención sobre los Derechos del Niño). El Código Civil, inclusive, en una interpretación armoniosa con aquellas normas superiores, prevé que las personas por nacer adquieren derechos irrevocablemente si nacieren con vida "aunque fuera por instantes" (art. 70), y sin que a ello obste que "tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por un vicio orgánico interno" (art. 72).
6°) Que tampoco se ha demostrado en autos que sean necesarios esfuerzos terapéuticos extraordinarios para mantener el curso normal del embarazo, esto es, esfuerzos de tal entidad que, en determinadas circunstancias, podrían justificar dejarlos de lado ante la evidencia de que sólo prolongan una existencia penosa o precaria postergando sin razón el derecho a morir en paz.
7°) Que el sufrimiento de la madre -principalmente de ésta- es, sin duda, profundo; tampoco se duda de que pueda requerir ayuda psicológica o psiquiátrica para superar el trance. Ayuda que, por lo demás, no podría consistir en dejarla librada a su autonomía irrestricta para elegir cualquier cosa, pues cuando todas las alternativas son igualmente posibles, ya nada es vinculante, y así ninguna elección es superior a cualquier otra. La autonomía se tornaría entonces en el absurdo de tener que elegir y, empero, no tener ninguna elección válida que hacer (Philip Rieff, "The triumph of the rapeutic: uses of faith after Freud”, New York, 1966, pág. 93). Y no es atendible, para mitigar esta situación anímica, que se prive a la criatura de las pocas semanas de vida que le quedan. Hacerlo, configuraría un arbitrario desconocimiento del derecho fundamental a la vida, que, en el caso, es superior al alegado por la madre y por tal motivo debe prevalecer sobre éste.
8°) Que, por último, el argumento que se funda en las limitadas o nulas posibilidades de sobrevida después del nacimiento para justificar el parto anticipado, desconoce el valor inconmensurable de la vida de la persona por nacer, porque supone que su existencia tiene un valor inferior a la de otra que tuviese mayores expectativas, e inferior aún a las del sufrimiento de la madre o de su núcleo familiar. Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y, por no ser necesaria mayor sustanciación, se rechaza la demanda de amparo. Con costas por su orden. Notifíquese en el día y, oportunamente, remítase.
ANTONIO BOGGIANO.

T., S. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires

2008-05-08T05:01:00.000-07:00

TRIBUNAL: Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (TSCiudadAutonomadeBuenosAires)
FECHA: 2000/12/26
PARTES: T., S. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires

Buenos Aires, diciembre 26 de 2000.

Resulta: 1. La señora S.T. inició, ante la justicia en lo contenciosoadministrativo y tributario de la Ciudad, acción de amparo "contra el Hospital Materno Infantil 'Ramón Sardá'... por violación al derecho a la salud y a la integridad física en grave perjuicio al derecho a la vida, materializado en la negativa del Hospital a realizarme una inducción al parto". Con mayor precisión, en el petitorio de su escrito, punto 3, solicita que se "proceda a inducirme el parto o, eventualmente, practicarme la intervención quirúrgica de cesárea, fijándose un plazo perentorio para el cumplimiento".

La amparista señala que el día 17 de octubre de este año, como consecuencia de la realización de una ecografía, un médico del Hospital le comunicó "el terrible diagnóstico, cuál es el de que el feto no presenta desarrollo de masa encefálica ni calota craneana (anancefalia)". Relata que, al enterarse del dictamen, le pidió "a profesionales del Hospital Municipal Infantil 'Ramón Sardá' (donde me atendieron desde el tercer mes de embarazo) que me realizaran un parto inducido". Ante la respuesta negativa -pues se le contestó "que era imprescindible una orden judicial"-, efectuó la petición por escrito al director del Hospital, quien tampoco accedió a lo reclamado.

Adjunta la siguiente prueba documental: a) partida de matrimonio; b) partida de nacimiento de su hija S.A.; c) informe 879, expedido por el Hospital y de fecha 23/10/2000, del que surge la edad de gestación (21, +/- 1, semanas) y en cuyo ítem "Observaciones" se lee "No se observa calota craneana - Dx: Anancefalia"; d) evaluación psicológica de la amparista y de su grupo familiar, que concluye en los siguientes términos: "Están expuestos a seguir soportando una situación altamente traumática para cada uno de ellos, produciendo las consecuencias ya descriptas como daño psíquico" (fs. 12/14, suscripto por la Lic. Costa), y e) copia de la nota presentada ante el Hospital, de fecha 2/11/2000.

Además de sostener que la negativa de las autoridades hospitalarias lesiona su derechos a la vida, salud e integridad -consagrados en tratados internacionales, las constituciones nacional y local y en la legislación local-, refiere el carácter terriblemente trágico de la situación, así como el sufrimiento y el "más profundo dolor que jamás hubiésemos sen-tido".

2. La fiscalía N° 1 ante el fuero, en su dictamen, postuló la competencia de la justicia contenciosoadministrativa y tributaria local para entender en el amparo.

3. El Asesor Tutelar también sostuvo la competencia de la justicia contenciosoadministrativa y tributaria local y solicitó el rechazo "in limine" de la acción, pues entiende que se trata de "un caso de eutanasia involuntaria" y que aquello que el amparista solicita es "la realización de una práctica abortiva". Sostiene que "dicha petición no tiene sustento legal, que a contrario encuentra serio impedimento en las normas que fulminan con la ilicitud a la conducta por la cual se solicita la orden judicial". Agrega que "aún cuando la actora entienda que lo que está pidiendo aquí es una autorización para cumplir con una conducta especialmente despenalizada, no haría falta autorización judicial alguna, porque la conducta quedaría desincriminada luego de cometida, con la eventual intervención posterior del juez penal".

Su argumento se centra en la necesidad de considerar, además de los derechos de la madre, los de la persona por nacer. Estos derechos, a su juicio, son igual de importantes que los de la madre, pero no han sido tenidos en cuenta en la acción de amparo por ella efectuada.

4. La jueza interviniente se declaró incompetente, decisión que es recurrida por la fiscalía y la asesoría tutelar.

5. La sala I de la Cámara, concordantemente con lo dictaminado por la fiscal que actúa ante la Cámara, revocó la declaración de incompetencia y dispuso la realización de una audiencia.

6. Según consta en el Acta de fs. 59/61, el 27/11/2000 se efectuó la audiencia convocada por la Cámara, a la que asistieron la amparista personalmente, su conyuge y sus letrados patrocinantes, el doctor Ricardo H. Illía, Subdirector del Hospital -quien aclaró que comparecía en su calidad de médico obstetra, con especialidad en embarazos de alto riesgo- y el Asesor Tutelar.

El doctor Illía adjuntó un dictamen del Comité de Bioética del Hospital, donde se expone lo siguiente: "El feto, que se encuentra comprometido con anacefalia, tiene viabilidad nula en la vida extrauterina. Por lo tanto si la portadora de un embarazo de estas características, que sea legalmente hábil, solicita la interrupción del mismo y si ha sido fehacientemente informada de las implicancias de su decisión, este Comité de Bioética, basado en el principio Bioético de Autonomía respecto de las decisiones personales auto referentes y de Beneficencia respecto de aquello que contempla el mejor interés de la paciente con relación a su salud, entendiendo la misma como un estado de completo bienestar bio-psico-social, no tiene objeciones a su pedido" (fs. 58, dictamen suscripto por la doctora Butta, psicológa; la doctora Rittler, genética médica; la doctora Ruiz, Jefa de Departamento de Diagnóstico y Tratamiento; el doctor Trevan, Servicio Tocoginecología, y el doctor Defiore, abogado).

En la Audiencia, conforme surge del Acta y ante las preguntas efectuadas por los miembros del Tribunal y por el Asesor Tutelar, el doctor Illía expresó, en lo esencial, "que la viabilidad nula que menciona el informe de la Comisión supone el fallecimiento indefectible del feto luego de la separación del seno materno, al cabo de minutos u horas, menos de 12 horas. No existe diferencia en cuanto a la posibilidad de sobrevida entre inducir el parto ahora o esperar a los 9 meses. El feto se mantiene en un ritmo de crecimiento, excepto a lo referido al encéfalo, remedando una situación usual. Ocurre que al carecer de cerebro y de todas las estructuras que de él dependen no podrá subsistir con autonomía. En ningún caso un recién nacido de estas características recibe tratamiento neonatológico, por la imposibilidad de sobrevida extrauterina, ni siquiera vida vegetativa. Nadie lo reanimaría". Agregó que "Este embarazo, tiene que quedar absolutamente claro, que nazca hoy, o dentro de un tiempo, no existen posibilidades de sobrevida. Señala que la interrupción del embarazo anterior a las 20 semanas es aborto, pero actualmente la actora lleva un embarazo de 26 semanas. Actualmente se trataría de un parto inmaduro, y a partir de la semana 28 sería prematuro, lo que en este caso no cambia el resultado". Con respecto a la salud de la madre y "En orden al daño psicológico, concuerda con la actora en que esto tiene visos de tortura".

El Asesor Tutelar ratifica lo ya dicho en su dictamen, enfatiza que el Código Civil no exige la viabilidad de la persona para considerarla tal, solicita que el expediente sea devuelto a primera instancia y que se corra traslado al Gobierno de la Ciudad.

La señora T., por su parte, expone la situación que está viviendo y el sufrimiento que padecen tanto ella como su familia.

7. La Cámara, por mayoría, decidió que el amparo sea sustanciado en dicha instancia y le requirió a la demandada el informe previsto en la ley 16.986, art. 8º.

8. El Gobierno de la Ciudad, como toda contestación, adjuntó un informe producido por el Director del Hospital Materno Infantil Ramón Sardá (no-
ta 2689), a cuyos términos se remite.

El Director del Hospital, doctor Argento, entiende que se solicita "la realización de actos médicos tendientes a lograr la interrupción del embarazo que cursa la señora S.T.", ante lo cual considera "que dentro del marco legal vigente resulta imposible acceder a lo solicitado". No obstante, aclara "que de así decidirlo el órgano jurisdiccional competente, este Hospital no tendría inconveniente en realizar el acto médico de interrupción del embarazo".

9. El Asesor Tutelar, ante la decisión de la Cámara de tramitar el amparo en dicha instancia, interpuso recurso de inconstitucionalidad y, ante su denegación, recurso de queja ante el Tribunal Superior.

El Tribunal Superior, recalificando el recurso en los términos del inc. 4º, art. 113, CCBA y del inc. 7º, art. 26, ley 7, remitió las actuaciones al juzgado de primera instancia a fin de que resuelva el amparo y, a la vez, fijó plazos acordes a la urgencia del caso para la tramitación de los recursos, si los hubiera.

10. La titular del juzgado de primera instancia en lo contenciosoadministrativo y tributario N° 7, rechazó la acción de amparo. Para así resolver entendió que lo peticionado es una interrupción de embarazo en los términos del art. 86, inc. 1º, del Cód. Penal, pues de lo contrario se estaría solicitando una autorización para delinquir. Agrega que "si efectivamente se verificaran las condiciones para considerar que se trata de una interrupción de embarazo desincriminada por la ley penal, ninguna autorización judicial se requiriría para tal fin". Sin embargo, concluye que, de acuerdo a las constancias de la causa, no se ha demostrado el daño a la salud de la madre exigida por la citada cláusula del Cód. Penal.

11. La sala I de la Cámara rechazó, por mayoría, el recurso de apelación deducido por la amparista y, por ende, confirmó la sentencia apelada.

12. Frente a la anterior decisión, la señora S.T. interpuso recurso de inconstitucionalidad, el que fue contestado tanto por el Gobierno de la Ciudad como por el Asesor Tutelar, y concedido por la Cámara.

La recurrente funda su recurso en el derecho a la salud (art. 20, CCBA), en la protección integral de la familia (art. 37, CCBA) y alega la arbitrariedad de la sentencia de la Cámara. También refiere el error en que incurrió uno de los votos de la mayoría, al afirmarse que el recurso de apelación se intentó fundar en el art. 86, segunda parte, del Cód. Penal, pues la terrible situación que padece debe ser "mirada a la luz de mi derecho a la salud, como así también, de la protección de mi familia en su conjunto".

El Gobierno de la Ciudad se remite al dictamen oportunamente adjuntado y sostiene que la recurrente, por insuficiencia de fundamentación, no ha satisfecho adecuadamente los requisitos exigidos por la ley 402 para considerar admisible el recurso de inconstitucionalidad.

El Asesor Tutelar, por su parte, solicita que se admita el recurso de inconstitucionalidad únicamente en cuanto a la controversia en la interpretación del derecho de salud de la madre en relación con el derecho a la vida de la persona por nacer (punto 6 de su petitorio; fs. 155) y, en lo relativo al fondo, reitera en lo sustancial los argumentos ya vertidos en sus anteriores presentaciones.

La sala I de la Cámara, al conceder el recurso, entiende que se encuentran en discusión derechos de rango constitucional y, en cuanto a la alegada arbitrariedad de su sentencia, si bien no comparte la calificación efectuada, considera que la denegación del recurso comprometería los derechos de defensa en juicio y de acceso a la jurisdicción en tiempo útil del amparista.

13. El Asesor Tutelar General, en su dictamen, luego de sostener que no se ha articulado con debida precisión un caso constitucional, se remite en lo fundamental a lo expuesto por el Asesor Tutelar.

14. El Fiscal General, en su dictamen, entiende que hay una disyuntiva entre los derechos de la madre y el hijo por nacer, debiendo privilegiarse los de este último.

(*) Citas legales del fallo núm.101.656: leyes 7 (Adla, LVIII-A, 718); 153 (Adla, LIX-C, 3231); 163 (Adla, LIX-A, 998), 402 (Adla, LX-D, 4599); 418 (Adla, LX-D, 4628); 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491); 23.054 (Adla, XLIV-B, 1250); 23.313 (Adla, XLVI-B, 1107); 23.849 (Adla, L-D, 3693); 24.193 (Adla, LIII-B, 1344); 24.742 (Adla, LVII-A, D).

TRIBUNAL: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)
FECHA: 2001/01/11
PARTES: T., S. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires

Dictamen del Procurador General de la Nación:

Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que hizo lugar al recurso de amparo interpuesto por S.T., el asesor general de incapaces, interpuso recurso extraordinario, que fue concedido.

Persigue el recurso de amparo que las autoridades del Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá", autoricen a efectuar a la actora las prácticas médicas necesarias para poner fin a su embarazo, ya que según sus manifestaciones, su prosecución le significaría un tormento, afectando su salud mental. Ello debido a que el feto no posee calota craneana ni desarrollo de la masa encefálica, careciendo de posibilidades de vida extrauterina, o en su caso, de que ésta se pueda extender por más de doce horas.

I. La magistrada a cargo del Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 7, rechazó el amparo interpuesto, disposición que fuera confirmada por la Cámara de Apelaciones del fuero.

La actora interpuso recurso de inconstitucionalidad ante el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, que previa vista a la asesoría tutelar y al fiscal, hizo lugar al recurso, revocó la sentencia y autorizó a la dirección de la maternidad "Sardá" para que induzca el parto o eventualmente practique la intervención quirúrgica de cesárea a S.T.

En la sentencia, por el voto de la mayoría, luego de soslayar los requisitos formales propios del recurso de inconstitucionalidad, en virtud de las características del tema en decisión, se descartan los elementos típicos del delito de aborto, para el caso de efectuarse la práctica requerida, toda vez que la acción médica no presupondría ni se dirigiría a la muerte del feto, sino que ésta se produciría inevitablemente por sus propias condiciones de inviabilidad. Por ello se tacha de estéril la discusión suscitada en las instancias anteriores en torno a la existencia o no de condiciones válidas para efectuar un aborto justificado.

En segundo término, el fallo pone en duda la "condición de humanidad" del "nasciturus" con anencefalia, por lo cual faltaría otro de los requisitos para agotar el tipo penal de aborto.

Respecto de la deficiencia del feto, con abundante cita de doctrina médica y basándose en las manifestaciones de los médicos intervinientes, destaca que el niño no tendrá ninguna posibilidad de vida autónoma -que además sólo sería vegetativa- fuera del vientre materno y su alumbramiento necesariamente le acarreará la muerte en el término de pocas horas.

Entiende que el concepto de salud comprende además del perjuicio físico visible o destacable, también aquellos daños psíquicos -u orgánicos no percibibles- y, los que pudieran afectar a la madre y a su entorno familiar.

Afirma que la colisión entre los derechos en juego, se da entre una vida indefectiblemente destinada a cesar y el daño que pueda sufrir la madre. En este sentido la provocación del parto no traerá como consecuencia un agravamiento en el riesgo para la salud del feto, sino que su muerte ocurrirá necesariamente, ya sea que se espere el tiempo normal del embarazo o se adelante su gestación.

En base a la doctrina que se denomina "autodeterminación procreativa", es decir, la capacidad de decisión sin injerencias extrañas que tienen los procreadores en ciertas circunstancias del embarazo, que se halla dentro del ámbito de privacidad de las personas, estimó que la decisión del hospital era ilegítima, por cuanto exigió una condición previa -la autorización judicial- que no correspondía. Añadió, en este sentido que esa prerrogativa encuentra amparo en las normas constitucionales argentinas.

Hace referencia también al sufrimiento de la madre, porque una vez establecido que el feto es inviable, ello no busca con su acción provocar su muerte, ya que el nacimiento prematuro no incidirá en su posibilidad nula de supervivencia, motivo por el cual no existirían conflictos de derechos entre ambos.

El único derecho a considerar según esta opinión, es el derecho a la salud del que habría sido desprovista la madre en virtud de la negativa de los directivos del hospital, sin que ello implique un desconocimiento o una negación de los derechos del niño. En este sentido, lo solicitado por la amparista, contribuiría a atenuar su padecimiento y el de su familia y a mitigarlo en el futuro. Argumento sostenido con profusas citas relativas a la protección de los derechos de la mujer.

Por último, se destacó la opinión de los médicos que, si bien se negaron a inducir el parto por considerar esta acción antijurídica, afirmaron sin más que una vez nacido no se le prestaría al niño asistencia neonatológica.

II. El asesor general de incapaces al interponer recurso extraordinario federal, luego de explayarse respecto de la existencia de los requisitos de admisibilidad formal de la vía intentada, sostiene que el superior tribunal porteño, al sustentar su posición, flexibiliza en extremo la estructura normativa vigente, para así prestar autorización a "la inducción de un parto prematuro" cuando en rigor de verdad, se autoriza la práctica de un aborto encubierto.

Indicó, con sustento en la Convención de Derechos del Niño (ley 23.849), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ley 23.054) y la legislación nacional, en cuanto establecen la condición de persona desde el momento de la concepción, que debe prevalecer el derecho a la vida de la persona por nacer, ya que y conforme se advierte de las constancias de autos, no corre peligro la vida de la madre; preguntándose entonces, porqué decidió el órgano jurisdiccional la muerte anticipada de su representado.

Arguyó, en respuesta a los fundamentos de la sentencia, que el derecho al resguardo integral de la familia plasmado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, no define un interés propio de la familia considerada como persona jurídica, sino que representa el interés de cada uno de sus componentes, y en consecuencia, al no privar un interés sobre otro, la protección de la vida del por nacer representaría un resguardo más acabado de la familia en su conjunto.

Ante la confrontación entre el derecho de la salud de la madre y el derecho a la vida del niño, debe prevalecer este último, habida cuenta de que existen otras soluciones terapéuticas para preservar la salud psíquica de la madre. Nada permitiría legitimar la muerte de una persona el favor de cuidar la salud mental de otra.

Alega que la protección de la vida de la persona por nacer desde el momento de la concepción, se integra con el reconocimiento de su dignidad, con la consecuente prerrogativa de no ser discriminado, por no nacido o por enfermo.

III. A fs. 340/344, opina el representante del ministerio público de la defensa ante el tribunal, indicando ante todo, una grave deficiencia que sobrelleva el pleito, cual es la ausencia de un curador "ad litem" que tutele los intereses del "nasciturus", indudablemente contrapuestos a los de sus progenitores, para luego desarrollar acabadamente sus argumentos dirigidos a la admisión del recurso extraordinario y la revocación de la sentencia que admite la interrupción del embarazo.

IV. Estimo que la gravedad de los hechos en estudio, en los que se ven afectados derechos de raigambre constitucional y la premura que requiere su solución para no tornarlos ilusorios, aconsejan la habilitación del receso judicial tal como lo solicitaran la amparista y el recurrente.

Por otra parte, considero que las cuestiones a debatir constituyen caso federal suficiente, por apartarse la sentencia de los antecedentes normativos y jurisprudenciales que, sobre el tema, invoca; incurriendo en este sentido en una flagrante violación de derechos fundamentales.

De todas formas, el tribunal ha reconocido que en su función de intérprete y salvaguarda último de las disposiciones de la Constitución Nacional, de cuya efectiva vigencia depende una adecuada convivencia social, es pertinente en ocasiones de gravedad obviar ápices formales que obstarían al ejercicio de tal elevada función (Fallos: 257:132; 260:114; 295:376 y 879; 298:732; 300:1102, entre otros).

Circunstancias que, a no dudarlo y según mi modo de ver, concurren en la especie.

V. Normas de carácter interno e instrumentos internacionales a los que la República ha adherido u otorgado rango constitucional, prescriben la existencia jurídica de la persona desde el momento mismo de su concepción.

Los arts. 63, 70 y 264 del Cód. Civil establecen que la tutela de las personas como sujetos capaces de adquirir derechos, comienza desde la concepción en el seno materno.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé que "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción" (art. 4.1).

La Convención sobre los Derechos del Niño (art. 1º) reconoce el "derecho intrínseco a la vida" que tiene todo niño concepto que en la Argentina es sancionado por la ley 23.849.

Y en el Preámbulo de la Convención se destaca que "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".

Por otra parte, en nuestro derecho positivo, ya fuere su fuente interna o internacional, también se tutela a la persona, y al niño en particular -entendido siempre con el criterio amplio del Preámbulo de la Convención- contra cualquier tipo de discriminación que en su perjuicio se pudiere ejercer.

Así, la Declaración Americana de los Derechos del Hombre establece que: "Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona"; y "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta Declaración, sin distinción de raza, sexo, idioma, credo, ni otra alguna." (arts. 1º y 2º), precepto contenido en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre: "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos..." "Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición". "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona" (arts. 1, 2.1. y 3).

También la Convención Americana sobre Derechos Humanos determina que: "Los Estados Partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella... sin discriminación alguna... de raza, color, ... nacimiento o cualquier otra condición social" (artículo 1.1).

Reproducción de disposiciones legales que no considero ociosa, no sólo porque en torno a ellas se desarrolla la argumentación del recurrente sino, y principalmente, porque en los votos de la mayoría se niega la pertinencia de estas citas, ya sea -según afirman- porque el eje de la cuestión no transita por la discusión relativa al delito de aborto, ya fuere porque no existe "persona" cuyos derechos se deban tutelar -por la ausencia de rasgos humanos en el "nasciturus"-, o simplemente porque al carecer el niño de viabilidad extrauterina, no se puede considerar que exista vida.

Hecha esta salvedad, cabe volver a las premisas normativas que estableciendo la existencia de la persona desde el momento mismo de su concepción, determinan la condición de humanidad del "nasciturus" como sujeto merecedor de la tutela de sus derechos mediante los más altos resguardos.

Sentado ello, no caben dudas que todo niño -siempre otorgando al vocablo la acepción amplia contenida en la Convención que tutela sus derechos- o inclusive toda persona -en el sentido que le asignan los otros instrumentos internacionales transcriptos- es merecedor de las garantías y protecciones que se desprenden de la naturaleza humana y de su condición de tal, desde su concepción.

De una forma tan completa y acabada que no se permita desvirtuarlas.

Así lo consigna la Convención de los Derechos del Niño. En su artículo tercero establece expresamente que el interés del niño debe privar sobre toda otra consideración, imponiendo a toda institución pública o privada que en los asuntos concernientes a ellos deben guardar en forma primordial el interés superior del niño.

Omisión de la sentencia, cuya verdadera magnitud descalificante como construcción jurídica válida se torna nítida, en cuanto se advierte que el tribunal, sin desmayar jamás en otra interpretación, ha establecido que "la consideración primordial del interés del niño que la Convención sobre los Derechos del Niño impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a éstos, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo, obviamente, a la Corte" (Fallos 322:2701).

Objetivo de resguardo que, reitero, se encuentra presente en forma permanente y pacífica cuando V.E. aborda el tema, conforme surge, por ejemplo y entre muchos otros, de Fallos 320:1291 y 322:328 (La Ley, 1997-E, 763) "la Corte tiene establecido que debe privar la evidente finalidad tuitiva perseguida por el legislador al prever la defensa apropiada de los derechos del menor, especialmente cuando el tema fue objeto de consideración específica en tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, Ley Suprema)".

Tesitura que esta Procuración General ha compartido y en algunos casos, sustentado, reafirmando la prevalencia del interés superior del niño por sobre toda otra consideración en los Fallos 318:1269; 322:1349, 2701; 323:91, 376, 379 y 854 y Competencias Nº 851.XXXV resuelta el 7 de marzo de 2000; Nº 827.XXXV resuelta el 4 de abril de 2000; Nº 363.XXXVI resuelta el 2 de agosto de 2000; 854.XXXVI resuelta el 24 de agosto de 2000; Nº 780.XXXVI resuelta el 5 de septiembre de 2000; Nº 835.XXXVI resuelta el 14 de septiembre de 2000; Nº 930.XXXVI resuelta el 10 de octubre de 2000 y Nº 1140.XXXVI resuelta el 24 de octubre de 2000.

De tal forma y a mi modo de ver, el derecho que nos rige no tan sólo es claro en cuanto extiende su protección a la vida y a los derechos de la persona desde el momento de su concepción en el seno materno hasta la muerte, sino que en su estadio prenatal, y luego durante su niñez y juventud -período en que se lo considera niño- debe atenderse en forma privativa a su interés.

El derecho del niño a la vida, no se adscribe a una entelequia ("... desde la concepción...") sino que responde -y debe responder, para no ser totalmente desconocido- a una realidad concreta y dinámica. Es que la vida, para ser eficazmente defendida por tan sabias instituciones, no puede ser interpretada a través de cortes sagitales que la estratifican. La vida, dentro de nuestra magnitud humana -gigantesca dentro de su pequeñez-, es, por el contrario, una sucesión de instantes, que conformarán o no, segundos, días, años o, en fin, décadas. Por eso, para cada uno de nosotros, la vida es cada instante, cada segundo, cada día..., y todos igualmente valiosos porque cada uno de esos momentos contiene en su íntegra plenitud ese concepto: vida.

Es por ello que su tutela legal, para ser real y efectiva, debe llegar también, a cada año de vida, a cada día de vida, a cada segundo de vida, a cada instante de vida... .

Y como el individuo vive ya, como persona, en su vida intrauterina, también cabe extender, a cada instante de esa vida prenatal, la preferente protección legal a que me refiero.

Porque, siempre según mi modo de ver, es claro también, que esa protección se acentúa conforme es mayor la indefensión de la persona, ya fuere por su minoridad o por no haber nacido aún. Así lo establece el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, cuando explica que el niño requiere una especial tutela, "por su falta de madurez física y mental".

De tal forma, que en nada afecta a la plena vigencia de sus derechos la alegada "inviabilidad" del "nasciturus", ya que su sola condición de niño, sin importar cuál fuere la extensión de su vida extrauterina, lo hace merecedor de esas protecciones. Ellas deben estar presentes, so pena de incumplirlas, en cada uno de sus breves, y quizá únicos, instantes de vida luego de nacer.

Por ello la doctrina del tribunal de Fallos 302:1284 (consid. 8º) (La Ley, 1981-A, 401), afirma que este derecho fundamental -el de la vida- es innegable a toda persona sobre la base de criterios relativos a su "viabilidad", ni aun cuando los pronósticos médicos prevean una vida efímera, ya que esa circunstancia no la hace de por sí inmerecedora de protección; no obstante ello, no puedo dejar de contemplar que la decisión de los padres de procrear un hijo, representa asumir una gran responsabilidad, que si bien se sitúa originariamente frente a perspectivas felices, encierra, como toda decisión humana, infaustos, que pueden o no acaecer.

Y esta última reflexión sirve de hincapié respecto de otra de las afirmaciones de la sentencia en crisis, en cuanto confronta el derecho a la vida del por nacer y el de la integridad psicofísica de su madre.

En Fallos 302:1284, V.E. caracterizó el derecho a la integridad corporal como un derecho de igual naturaleza a la vida, pero secundario respecto de ésta. Y en la colisión entre ambos optó por la vida, como primordial, por entender que esas garantías tienen una jerarquía de preeminencia que, cuando se ven enfrentadas, se deben hacer compatibles. Así lo ha hecho el tribunal en innumerables oportunidades, como por ejemplo, en Fallos: 306:1892 -La Ley, 1984-D, 623-).

Sentado lo expuesto, y considerando que en este caso podría existir una confrontación entre dos derechos constitucionalmente protegidos, estimo que resulta de aplicación la doctrina invocada, salvando las diferencias fácticas, ya que están igualmente en juego, por un lado el derecho a la vida (del por nacer y del receptor del órgano), y por otro lado el derecho a la integridad (de la madre y de la donante).

En conclusión y toda vez que el tribunal optó por el derecho preeminente, lo mismo cabe decidir, en mi opinión, si el daño alegado por la actora fuera posible de subsanar por otros medios que no requieren vulnerar las garantías del menor que, como se dijo, deben prevalecer.

Aun desde posiciones que pueden aparecer como más extremas que la esbozada en el fallo recurrido, se efectúan interpretaciones que preservan el máximo valor humano, y ello desde culturas y tradiciones tal vez disímiles a la nuestra. Así, a partir de "Roe vs. Wade", 410 US 113, continuando en "Doe vs. Bolton", 410 US 179 y sus consecuentes "Conneticut vs. Menillo", 423 US 9; "City of Akron vs. Akron Center for Reproductive Health", 462 US 416; "Planned Parenthood Association of Kansas City, Mo. vs. Ashcroft", 462 US 476; "Simopoulos vs. Virginia", 462 US 506; "Thornburgh vs. American College of Obstetricians and Gynecologist", 476 US 474; "Mazurek vs. Armstrongh", 117 S Ct. 1986; el máximo tribunal norteamericano encontró como ineludible , en todo caso, la aquiescencia o consejo médico, o si se quiere el asesoramiento técnico, para admitir la interrupción del embarazo.

Precisamente, el doctor Ricardo Illia, ha manifestado su falta de conformidad con toda práctica anticipada al parto normal, pero solamente por entender que no sería acorde a las previsiones legales, al margen de sus otras opiniones personales, así véase, al respecto, el acta labrada en ocasión de la audiencia que celebrara la Cámara Contenciosa Administrativa y Tributaria, en cuanto el doctor manifiesta: "... desde el ejercicio de la medicina no puede adoptar esa decisión en virtud del marco legal". En cuanto a la situación en particular el propio facultativo señala: "... en orden al daño psicológico concuerda con la actora en que esto tiene visos de tortura...".

Finalmente, debo asumir posición dando respuesta al tema que considero más delicado entre los que son traídos a decisión del tribunal.

Esto es, tachar de fenómeno al hijo que engendra la amparista S.T., negándole de tal forma su humanidad y con ello los derechos inherentes a toda persona.

Indudablemente, la deficiencia de que adolece el "nasciturus" se encuentra entre aquellas que son extremas y que por cierto impiden su viabilidad.

Es indudable, que establecer categorías de humanidad, podría conducir hacia el más peligroso sendero discriminatorio, porque sin duda, la más temible de las discriminaciones (peor aún que la racial, religiosa, sexual o política) es aquella en que se permite afirmar o negar al hombre, su propia condición de hombre Adviértase, que tan difuso es el estrecho límite que se transita cuando se pretende decidir la humanidad de un individuo, que en la misma sentencia en crisis, luego de afirmar innumerables veces que el feto descerebrado carece de las características básicas del humano, se reconoce que el niño por nacer cumple con algunas actividades cerebrales, toda vez que vive a merced de funciones vitales imposibles de concebir sin algún atisbo cerebral (punto II, 2; fs. 186).

Es por ello que me pronuncio por la defensa de la vida de quien presenta signos de humanidad, aunque fueren mínimos, porque no puedo dejar de contemplar que ante nosotros se encuentra un ser que, además de cumplir con funciones vitales básicas, podría en alguna medida sentir, aunque fuere, dolor; sensación que lo ubica a nuestro lado, junto a nosotros, como congénere.

VI. Dicho esto, cabe insistir sobre la necesidad de que cualquier decisión administrativa o judicial no pueda significar un debilitamiento de la vigencia normativa del derecho a la vida, incluso desde la misma concepción. Posiblemente la vigencia absoluta de este derecho sea el vértice desde el cual colocar el prisma para observar todo el sistema de protección internacional de los derechos humanos.

Ello, sin embargo, no debe ser entendido, de ningún modo, como una exigencia estatal de que la protección del derecho a la vida se ejecute siempre a través del sistema jurídico penal. Las diferentes instancias estatales y la propia legislativa deben evaluar, en el marco de todos los sistemas de control formal e informal, punitivos y no punitivos, cuál es el que ofrece mayores niveles de protección del derecho a la vida.

Es por eso que, en lo que respecta a la regulación del ilícito de aborto o interrupción artificial del proceso de gestación, las diferentes legislaciones nacionales en todo el mundo han tenido la libertad de regular el conflicto sin perjuicio de la vigencia indiscutida en los pactos internacionales de protección de los derechos humanos desde el mismo iluminismo de ese derecho fundamental.

Ello explica que incluso para la regulación de las diferentes eximentes (más allá de la correspondiente ubicación sistemática en el sistema del hecho punible), los países, por ejemplo europeos, han utilizado el sistema del plazo o de las indicaciones, de acuerdo a propias evaluaciones político criminales (ver, por ejemplo, "La reforma de la regulación de la interrupción del embarazo en Alemania y su influencia en la actual discusión española", Silvina Bacigalupo/Helmut Gropengiesser, Buenos Aires, 1999).

La cuestión ha sido siempre compleja teniendo en cuenta que se trata de una combinación de dificultosa medición en la que intervienen bienes e intereses jurídicos de diversa índole y puestos en crisis con diversa intensidad, como la vida del feto, la integridad física de la mujer, y su propia autodeterminación, etc., etcétera.

El caso sometido a examen en esta instancia adquiere diferentes matices si se considera o no que se configura el supuesto del art. 85 del Cód. Penal.

Si así fuera, el paso inmediato posterior debería ocuparse de comprobar la posibilidad de que se den los presupuestos objetivos de alguna de las justificantes previstas en la propia regulación del Código Penal Argentino.

Teniendo en cuenta los extremos más arriba reseñados, el caso "sub examine" podría ser uno de los que en el derecho comparado se denominan como "indicación eugenésica". Es decir supuestos en los cuales no es punible, como lo establece el art. 417 bis del Cód. Penal Español (texto anterior, pero normativa vigente por imperio de la disposición derogatoria única 1. a) CP): "el aborto practicado por un médico, y bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 3. Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto".

Como afirma Muñoz Conde: "las razones que avalan esta indicación son más discutibles que las anteriores -el autor español se refiere a otras indicaciones del Código Penal Español-. Evidentemente no pueden fundarse en las dificultades sociales que este tipo de seres pueden tener si nacen, sino en la propia situación excepcional en que se encuentra una embarazada que sabe que puede tener un hijo, antes deseado, en esas condiciones, lo que excede de lo que es normalmente exigible". Precepto en total consonancia con una tendencia despenalizadora que se advierte en Europa continental dentro de la cual cabe citar como ejemplo a la Ley Alemana de Asistencia a la Embarazada y a la Familia (SFBG) del 27 de julio de 1992, ley que tomó como lema de instalación normativa el siguiente: "ayuda en lugar de pena" (Hilfe staff Strafe).

Claro que, en la legislación nacional, tal indicación no se encuentra prevista. Y aunque lo estuviera, posiblemente tampoco sería aplicable teniendo en cuenta la exigencia temporal exigida en la eximente y no es posible entonces el aborto eugenésico porque no lo autoriza la ley penal.

Ahora bien, teniendo en cuenta otras características del episodio analizado y las propias manifestaciones de quien acude al sistema de justicia solicitando la autorización más arriba mencionada, el supuesto de hecho podría estar encuadrado dentro de lo que se denomina como "aborto terapéutico". Eximente ésta sí prevista en la legislación nacional y regulada en el art. 86 inc. 1º; que autoriza (posiblemente mediante una justificación en el nivel sistemático de la antijuricidad) la realización del aborto cuando es ejecutado por un médico diplomado, mediando el consentimiento de la mujer embarazada y encontrándose vigente la finalidad de interrumpir el proceso de gestación para evitar un grave peligro para la vida o salud de la madre, si es que el peligro no puede ser evitado por otros medios.

En el caso, según puede verse se corre el peligro, según se afirma, de una lesión a la integridad mental de la madre, teniendo en cuenta que de no producir la interrupción del proceso de gestación se estaría obligando a la mujer a continuar con un embarazo indefectiblemente destinado al fracaso.

Más allá, por supuesto, que algunos de los elementos de la eximente sean tenidos en cuenta para la solución de este caso, tomando en consideración que toda causa de justificación es la solución más racional a un conflicto de valores insolucionable por otra vía y que otorga una buena tendencia ética y político-criminal, en el caso aquí analizado, y particularmente para una de las hipótesis posibles: la inducción o adelantamiento del parto, no se verifican los extremos de la vigencia del tipo objetivo del aborto -art. 85, Cód. Penal-.

Como ya se ha afirmado en otras instancias, aquí no se trata de dirigir la interrupción, como lo exige el tipo subjetivo del art. 85 del Cód. Penal, a la muerte del feto.

El caso ofrece como dato lamentable del conflicto una situación de riesgo para el producto de la gestación que implica la segura muerte en momento inmediatos posteriores al parto, por lo cual mal podría estar incluido en el dolo como conocimiento y voluntad la producción de un suceso fáctico que de modo natural ya está incluido dentro del universo de las causalidades inevitables.

Se trata sólo de un caso en el cual a la capacidad limitada del ser humano desde el punto de vista fáctico y la mucho más reducida aptitud del jurista desde el punto de vista normativo, sólo les queda reservado un rol deslucido en la administración -ni siquiera evitación- de los riesgos en juego.

En este sentido, ante el altísimo porcentaje de riesgo en el feto, sólo se debe reducir al máximo el riesgo de lesión a la integridad física de la madre. Todo aborto, definido como ilícito penal, requiere la incorporación del riesgo de muerte por un agente que se coloca como autor o como partícipe del hecho, es por ello que, en este caso no es posible inferir que se trate de un caso subsumible en el art. 85 del Cód. Penal: de producirse la muerte del producto de la gestación la totalidad del riesgo que desemboca en el curso lesivo provendrá de causas naturales ajenas al propio adelantamiento, o, por lo menos, el grado de lo todavía no definible para la vida del feto es tan ínfimo que no podría explicar ser atribuido a ninguna persona.

Para decirlo en términos dogmáticos: frente a un resultado que de todos modos se producirá, pierden sentido el tipo subjetivo que perfecciona la tipicidad e incluso la totalidad de la imputación objetiva ya que deja de tener explicación el curso lesivo. Para decirlo en términos absolutamente claros: no se trata de un supuesto de aborto.

Todo ello permea de racionalidad, ética y jurídica, a la solicitud de la madre y legitima la autorización judicial para el adelantamiento del parto.

Sin perjuicio de todo ello, cobra sentido la previsión de la posibilidad de que quien sea el médico diplomado ejecutor del acto tenga la posibilidad fáctica y jurídica, con todas sus consecuencias normativas en los diversos ámbitos, de acudir a una "objeción de conciencia", teniendo en cuenta el grado de sensibilidad que puede provocar el acto autorizado.

VII. Por todo lo expuesto, opino que corresponde no hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto.- Enero 8 de 2001.- Nicolás E. Becerra.

Buenos Aires, enero 11 de 2001.

Considerando: 1. Que contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que, al revocar la de la cámara de apelaciones, admitió la acción de amparo incoada, interpuso el asesor general de incapaces del Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el recurso extraordinario que fue concedido en fs. 269/270. El defensor oficial se expidió en fs. 340/344 y el procurador general de la Nación lo hizo en fs. 348/358.

2. Que el recurso extraordinario es formalmente procedente, por hallarse en juego la interpretación de normas federales (arts. 14, 14 bis, 18, 19, 33, 75 inc. 22, Constitución Nacional y la Declaración Universal de Derechos Humanos; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Convención Americana sobre los Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; ley 23.849 aprobatoria de la Convención de los Derechos del Niño; la Convención de los Derechos del Niño; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, tratados de jerarquía constitucional) y haber sido la decisión apelada contraria a los derechos que el recurrente sustenta en dichas normas.

3. Que el a quo autorizó a la dirección del Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" para que proceda a inducir el parto o eventualmente a practicar intervención quirúrgica de cesárea a la amparista, quien se halla en avanzado estado de gravidez de un feto anencefálico, enfermedad clínica extrema que excluye -según informes médicos evaluados por la Corte local- su viabilidad extrauterina. La sentencia recurrida impone al hospital la obligación de informar el resultado de la intervención médica dentro de las 24 horas de realizada y exige que sea llevada a cabo "conforme con las normas y protocolos médicos correspondientes con las reglas de la 'lex artis' y según el criterio que determine el equipo terapéutico responsable, el cual deberá actuar en todo momento y dentro de los límites de lo posible, desde el punto de vista técnico médico, con el mayor respeto hacia la vida embrionaria...".

4. Que cabe señalar, en primer término, que la virtualidad de la cuestión propuesta se encuentra sometida al ritmo inexorable de un proceso biológico, como lo es el del embarazo de la actora. El transcurso íntegro de ese período vital tornaría inoficioso un pronunciamiento de este tribunal, a la vez que sería susceptible de concretar el daño actual o inminente en que se sustenta esta acción de amparo. Esas circunstancias imponen al tribunal la adopción de una decisión con la máxima urgencia, máxime frente a la comprobación de que cuestiones de competencia han provocado dilaciones incompatibles con el inevitable término del proceso de gestación de un ser hu-mano.

Esa problemática fue abordada por la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica al advertir que las cuestiones relacionadas con el embarazo -o su eventual interrupción- jamás llegaban al máximo tribunal en término para dictar útilmente sentencia, pues su tránsito por las instancias inferiores insumía más tiempo que el que lleva el decurso natural de ese proceso. Ante esa evidencia, optó por decidir las cuestiones propuestas aún sin utilidad para el caso en que recaía su pronunciamiento, con la finalidad de que el criterio del tribunal fuese expresado y conocido para la solución de casos análogos que pudiesen presentarse en el futuro ("Roe v. Wade", 410 U.S. 113 - 1973).

5. Que esta Corte ha asumido la imperiosa necesidad de pronunciar su decisión tempestivamente al habilitar la feria judicial para dar oportuna respuesta a la petición sub examine. Ello, porque en el sub lite se configura un caso actual, único e irrepetible, que indefectiblemente concluirá con el alumbramiento del "nasciturus", a diferencia de lo acontecido en la causa "Bahamondez" (Fallos: 316:479 -La Ley, 1993-D, 130-), en la que cuando se dictó el pronunciamiento se hallaba superada la crisis, dentro del cuadro clínico que había suscitado el conflicto.

6. Que resulta necesario definir la cuestión a resolver, para examinar la suerte de los agravios invocados en el recurso extraordinario.

Coincide esta Corte con el a quo en que, en las actuales circunstancias, la petición de amparo no implica la autorización para efectuar un aborto y que la sentencia en recurso no contempla siquiera tal posibilidad.

En efecto, resulta evidente que no se persigue una acción que tenga por objeto la muerte del feto y que el pronunciamiento apelado ordena preservar especialmente su vida, en la medida de lo posible y de las extremas circunstancias en que esta gestación se desarrolla. No deja lugar a dudas la expresa indicación que en tal sentido consta en la sentencia (punto tercero de su parte resolutiva), en cuanto exige ajustarse a las reglas del arte de la medicina "con el mayor respeto hacia la vida embrionaria".

No es ajeno a esta conclusión el avanzado estado del embarazo de la amparista, que desde el punto de vista científico autoriza a calificar el eventual nacimiento como "prematuro", pero no ya como "inmaduro" (ver declaración del doctor Illia, especialista en la materia, en fs. 59 vta.) y, menos aún, como un medio con aptitud para causar la muerte de la persona por nacer, por la insuficiencia de su evolución. El mismo profesional médico califica como nula la viabilidad del feto fuera del vientre materno, a cuyos efectos declara que no existe diferencia en cuanto a su posibilidad de sobrevida, entre inducir el parto en ese momento o esperar el íntegro transcurso de los nueve meses de gestación, pues "al carecer de cerebro y de todas las estructuras que de él dependen, no podrá subsistir con autonomía", de modo que diagnostica "el fallecimiento indefectible".

7. Que, en el marco descripto, cabe examinar el agravio deducido en favor del "nasciturus", que, en las palabras de su representante legal, sintetiza dramáticamente la situación: "...se advierte con claridad que no corre peligro la vida de la madre, y que durante su situación intrauterina, tampoco lo corre mi representado. ¿Entonces por qué decidió el órgano jurisdiccional su muerte anticipada?".

En idéntico sentido se ha expresado el defensor oficial subrogante ante esta Corte, al mantener el recurso federal.

8. Que, por penoso que ello sea, es menester admitir que los diagnósticos médicos no prevén posibilidades de sobrevida extrauterina. Y resulta innegable que el alumbramiento debe producirse en forma necesaria, inevitable y -al presente- dentro de muy breve tiempo.

Así, el valor defendido por el recurrente, aunque no puede ser medido -ninguna vida humana es mensurable-, se define como una supervivencia intrauterina durante escasos días, frente a una muerte inmediata después del parto, científicamente considerada inevitable.

Resta examinar si, en esa situación, adelantar el nacimiento adelanta realmente la muerte del defen-dido.

9. Que, según los informes obrantes en la causa, adelantar o postergar el alumbramiento, en esta etapa de la gestación, no beneficia ni empeora la suerte del "nasciturus". Es que su eventual fallecimiento no sería consecuencia del hecho normal de su nacimiento, sino de la gravísima patología que lo afecta. Es de la naturaleza de este mal que exteriorice su máxima dimensión en la separación del feto de su madre, pues el abandono del seno materno es, precisamente, la circunstancia que revela su ineptitud para la vida autónoma.

No cabe suponer que la preservación de la vida imponga la postergación artificiosa del nacimiento, para prolongar la única supervivencia que le es relativamente asegurada: la intrauterina. Aún esa postergación -de ser factible- llegaría inevitablemente a un fin, pues terminado el ciclo natural, el niño debe ser expulsado del útero materno, proceso irreversible de la subsistencia de la especie humana.

10. Que, en esas condiciones, coexiste la frágil e incierta vida intrauterina del "nasciturus", con el sufrimiento psicológico de su madre y de su familia entera, que ve progresivamente deteriorada su convivencia en función de un acontecimiento dramático, que se extiende y agrava sin dar margen para la elaboración del duelo (ver informe psicológico de fs. 12/14, valorado con las limitaciones que se expresan en la sentencia recurrida).

11. Que el nacimiento no es, en el caso, un medio para causar la muerte del feto. Así lo aseveran los informes médicos que obran en la causa y lo ratifica el dictamen de la Comisión de Bioética del establecimiento hospitalario implicado; el fallecimiento sería exclusivamente la consecuencia de su patología congénita.

El alumbramiento sólo pondrá en evidencia que no puede sobrevivir en forma autónoma, sin que la solución que aquí se adopta afecte la protección de su vida desde la concepción, tal como lo establecen el art. 2º de la ley 23.849 -aprobatoria sobre la Convención de los Derechos del Niño- y el art. 4º, Convención Americana sobre los Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-. Todavía se encuentra vivo dentro del vientre de otra persona, su madre, de quien se diferencia desde aquel momento y no a partir de su nacimiento. En el caso, la madre carece de medios científicos para salvar la única vida de que goza su hijo, más allá de haber llevado su embarazo a un término que autoriza válidamente a inducir su nacimiento, sin que de ello resulte agravamiento de su mal. Si el niño nace con vida y logra sobrevivir, por sobre el umbral de la ciencia, el adelanto de esa circunstancia no modificará sus posibilidades. Si fallece, como se anuncia, será por sufrir la grave dolencia que lo afecta, no por haberse dado cumplimiento al paso necesario y natural de la vida que consiste en la separación de su madre por efecto del parto.

Las causas y efectos de los hechos que conducen al fallecimiento -calificado como inevitable- son parte de un proceso biológico cuyo curso no puede ser alterado por medios científicos ni -ello es evidente- por sentencia judicial alguna.

12. Que numerosas razones conducen a aceptar la solución dada por el a quo a un caso que -como bien se dice en la sentencia- los jueces quisieran no tener que resolver.

En efecto, se verifica la situación paradojal de que, con el alumbramiento, aún rodeado de las máximas precauciones que puede proporcionar la ciencia médica, acontecerá la muerte del "nasciturus". Llegar a ser un individuo en el mundo exterior significa cruzar un umbral que, en la especie, resulta insuperable pues el mero hecho de atravesarlo provocará el de-ceso.

Y de esa suprema contradicción, que conjuga la vida y la muerte, fluyen los sentimientos confusos que el caso guarda.

Pero para dejar atrás la confusión es preciso afirmar que en la decisión a la que se arriba en el fallo nada hay que altere el curso natural de las cosas: concepción, vida en el seno materno, transcurso de un período de gestación más que suficiente para la formación del ser humano completo y viable, su alumbramiento sin riesgos para el hijo y madre, y la preservación del derecho a la vida de ambos durante el curso de este proceso mediante instrucciones precisas del tribunal a quo en ese sentido.

El suceso escapa de todo control científico o jurídico ya que la vida del niño sólo perdurará durante el mantenimiento en el seno de la madre, que concluye al cumplirse un plazo infranqueable: el ciclo normal de gravidez.

Por ello, la conservación de la vida del niño se identifica con el transcurso normal de un embarazo de duración suficiente para el nacimiento sin riesgo. Y ese ciclo está aquí cumplido.

Frente a lo irremediable del fatal desenlace debido a la patología mencionada y a la impotencia de la ciencia para solucionarla, cobran toda su virtualidad los derechos de la madre a la protección de su salud, psicológica y física, y, en fin, a todos aquellos reconocidos por los tratados que revisten jerarquía constitucional, a los que se ha hecho referencia supra.

Así, la vida del niño por nacer está protegida por todos los medios científicos que convienen a su muy delicado estado, sin que se adopte medida alguna con aptitud para agravar su patología o para impedir o dificultar la supervivencia extrauterina que suceda al acontecimiento natural del parto. Por otro lado, y como elemento esencial de esta decisión, se ampara la salud de la madre, cuya estabilidad psicológica -ya afectada por los hechos, que hablan por sí mismos- constituye un bien a preservar con la mayor intensidad posible dentro de los que aquí son susceptibles de alguna protección.

13. Que debe exponerse, como resumen de lo aquí señalado, que no se trata de un caso de aborto, ni de aborto eugenésico, ni de una suerte de eutanasia, ni de un ser que no es -para excluir la protección de su vida- persona, ni de la libertad de procreación para fundar la interrupción de su vida.

En efecto, tales acciones aparecen identificadas con una acción humana enderezada a provocar la muerte del niño durante su gestación.

Por el contrario, lo que aquí se autoriza es la inducción de un nacimiento una vez llegado el momento en que el avance del embarazo asegura -dentro del margen de toda situación vital- el alumbramiento de un niño con plenas posibilidades de desarrollarse y vivir.

No sólo ello: entre las cargas impuestas a los médicos que intervendrán, se les señala que deberán cumplir todas las reglas del arte de la medicina "con el mayor respeto hacia la vida embrionaria".

Esta es una decisión con pleno respeto a la vida desde el momento de la concepción, con gestación de plazo suficiente -que comienza el curso del octavo mes o trigésima segunda semana-, cuyo resultado no depende de la acción humana, sino de la trágica condición de este niño por nacer: su carencia de cerebro producirá, ante un parto normal, su casi inmediata incapacidad de subsistir, debido a la ausencia de los medios fisiológicos mínimos para la actuación de sus funciones vitales.

Por las razones expuestas precedentemente, sin compartir las que se desarrollan en la sentencia en recurso, y oído el procurador general, se confirma la decisión recurrida en cuanto a los alcances de la resolución dictada a fs. 233/235. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. - Julio S. Nazareno (en disidencia). - Eduardo Moliné O'Connor. - Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi (en disidencia). - Antonio Boggiano (en disidencia). - Guillermo A. F. López. - Gustavo A. Bossert (según su voto).

Voto del doctor Bossert:

Considerando: 1. Que S. T. requirió al Director del Hospital Municipal Infantil Ramón Sardá -mediante nota del 2 de noviembre de 2000- que se le realizara un "parto inducido u otra acción terapéutica que resulte indicada" ante la constatación realizada por personal de ese nosocomio en el sentido de que era portadora de un feto que no presentaba desarrollo de masa encefálica ni calota craneana (anencefalia).

2. Que ante la negativa del personal del hospital a realizar esa medida, la peticionante promovió acción de amparo ante el Juzgado nº 7 Contencioso y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para obtener "la autorización para anticipar el parto o interrumpir el embarazo" en virtud del riesgo que amenaza a su salud física y psíquica y ante la existencia de gravísimas malformaciones del feto que subsistirán cuando éste nazca.

3. Que la fiscal de primera instancia no cuestionó la competencia del tribunal (dictamen del 15 de noviembre) y el asesor tutelar solicitó ser tenido por parte en representación de los derechos humanos del niño cuya personalidad humana se reconoce desde la concepción (conf. art. 2º, ley 23.849 aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño) y en tal carácter solicitó el rechazo de la acción de amparo y reclamó que se prohibiera a la demandada -Secretaría de Salud del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- la realización de cualquier tipo de maniobra técnica abortiva sobre la actora.

4. Que la juez de primera instancia -mediante pronunciamiento del 16 de noviembre- se declaró incompetente para entender en las actuaciones, sin perjuicio de lo cual destacó que no se presentaba en el caso una situación de peligro que hiciera necesario el dictado de una medida precautoria.

5. Que apelada la decisión por la fiscal de primera instancia, la cámara declaró la competencia del mencionado fuero y citó a la actora, al asesor tutelar, al Director del Hospital Materno Infantil Ramón Sardá y al Jefe de Obstetricia de esa institución a una audiencia que fue celebrada el 27 de noviembre y en la cual se expusieron los diversos puntos de vista de los convocados respecto a la posibilidad de interrumpir el embarazo de la demandante. La alzada dispuso posteriormente -resolución del 28 de noviembre- que el amparo habría de ser sustanciado y decidido por ese tribunal lo que fue revocado por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la resolución del 14 de diciembre que dispuso que la causa fuera resuelta por el juzgado de primera instancia.

6. Que la magistrada de primera instancia consideró que no se había demostrado que la falta de interrupción del embarazo pudiera poner en grave riesgo a la salud de la madre por lo que desestimó la acción de amparo. Esa decisión fue confirmada por la alzada que entendió -en lo sustancial- que el feto es objeto de protección expresa en el ordenamiento jurídico nacional y que tampoco surgía la existencia de un grave peligro para la salud o para la vida de la madre.

7. Que la demandante dedujo recurso de inconstitucionalidad que fue concedido por la cámara y que fue admitido por el Tribunal Superior de Justicia mediante decisión del 26 de diciembre donde se hizo lugar a la acción de amparo y se autorizó a la dirección del hospital citado para que procediera a inducir el parto o eventualmente a practicar intervención quirúrgica de cesárea a la actora.

8. Que el asesor general de incapaces del Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dedujo recurso extraordinario contra dicho pronunciamiento que -según sostiene- lesiona el derecho a la vida de la persona por nacer al no ponderar la normativa vigente que reconoce la existencia de la personalidad humana desde la concepción, con independencia de su viabilidad.

9. Que el recurso extraordinario es formalmente procedente, por hallarse en juego la interpretación de normas federales (arts. 14, 14 bis, 18, 19, 33, 75 inc. 22, Constitución Nacional y la Declaración Universal de Derechos Humanos; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Convención Americana sobre los Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; ley 23.849 aprobatoria de la Convención de los Derechos del Niño; la Convención de los Derechos del Niño; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, tratados de jerarquía constitucional) y haber sido la decisión apelada contraria a los derechos que el recurrente sustenta en dichas normas.

10. Que la amparista es una mujer de treinta y cinco años de edad, casada y con una hija de 12 años de edad, que ha sido atendida en el Hospital Materno Infantil Ramón Sardá donde el 17 de octubre de 2000 le fue realizada una ecografía obstétrica que determinó que el feto -con edad gestacional de 19 semanas- no presentaba "desarrollo de masa encefálica ni calota craneana (anencefalia)" (ver informe de fs. 7).

Conocida esta circunstancia, pidió mediante nota del 2 de noviembre de 2000 que se le realizara un parto inducido. Ante la negativa del nosocomio, promovió acción de amparo el 14 de noviembre de 2000.

11. Que el Comité de Bioética del mencionado hospital informó el 27 de noviembre de 2000 que el feto comprometido con anencefalia tiene viabilidad nula en la vida extrauterina. Ese parecer fue reafirmado en la audiencia celebrada en la misma fecha ante la cámara por el Subdirector del Hospital doctor Ricardo Horacio Illia; conforme al acta que obra en autos, éste señaló que "la viabilidad nula que menciona el informe de la Comisión supone el fallecimiento indefectible del feto luego de la separación del seno materno, al cabo de minutos u horas, menos de 12 horas. No existe diferencia en cuanto a la posibilidad de sobrevida entre inducir el parto ahora o esperar a los 9 meses. El feto se mantiene en un ritmo de crecimiento, excepto a lo referido al encéfalo, remedando una situación usual. Ocurre que al carecer de cerebro y de todas las estructuras que de él dependen no podrá subsistir con autonomía. En ningún caso un recién nacido de estas circunstancias recibe tratamiento neonatológico, por la imposibilidad de vida extrauterina, ni siquiera vida vegetativa. Nadie lo reanimaría... El proceder solicitado por la actora constituiría una evacuación precoz, que podría llevarse a cabo ante una indicación al respecto. Este embarazo, tiene que quedar absolutamente claro, que nazca hoy, o dentro de un tiempo, no existen posibilidades de sobrevida. Señala que la interrupción del embarazo anterior a las 20 semanas es aborto, pero actualmente la actora lleva un embarazo de 26 semanas. Actualmente se trataría de un parto inmaduro y, a partir de la semana 28 sería prematuro, lo que en este caso no cambia el resultado".

12. Que para oponerse al pedido de la actora, el representante tutelar afirma que el feto tiene vida, es persona humana y tiene, al menos, derecho a subsistir hasta que se produzca el parto por el proceso natural de gestación.

13. Que el recurrente no ha tachado de arbitrariedad las consideraciones formuladas por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de modo que han quedado firmes los juicios de hecho allí formulados en torno a las características del feto anencefálico, su absoluta carencia de viabilidad ya que morirá a las pocas horas de nacer sea que el parto se produzca ahora o a los nueve meses de gestación, y los peligros para la salud psíquica y física de la madre por la continuación del embarazo.

Resulta, entonces, indiscutible en esta instancia que el feto tiene viabilidad nula en la vida extrauterina, que la inducción del parto en este caso representaría un nacimiento prematuro (no ya como inmaduro, ver explicación del doctor Illia en la audiencia citada), que existe un peligro o daño para la salud de la demandante por la continuación de un embarazo de esas características, caracterizado como "daño psíquico" y que el objetivo del anticipo del parto es evitar un mal mayor en la salud de la madre gestante.

14. Que el planteo del recurrente, más allá de los términos en que se lo formula, no implica la pretensión de salvar la vida del niño, ni la de hacer posible una asistencia médica que establezca en su beneficio probabilidades de viabilidad; los informes y declaraciones coincidentes de los profesionales médicos y las conclusiones unánimes de la ciencia sobre la anencefalia descartan de manera absoluta posibilidades de esa índole. Lo que, entonces, concreta y sustancialmente pretende el recurrente es prolongar la vida intrauterina de un feto que, desdichada e irremediablemente, morirá a las pocas horas de nacer.

La letra y el espíritu de la Convención de los Derechos del Niño y otros textos invocados no amparan sin más esta pretensión, como si implicara la defensa de un valor absoluto, ya que de otro modo estarían vedados, en todos los casos, la inducción de parto y la cesárea destinados a evitar algún riesgo a la salud de la madre o del "nasciturus", aun cuando ya se haya cumplido el período mínimo de gestación.

En este caso, la muerte del niño ocurrirá irremediablemente a las pocas horas de nacer, cualquiera sea el momento en que se produzca, medie o no inducción de parto, como consecuencia de la anencefalia.

El feto ya ha cumplido ocho meses de gestación, término que, de no mediar la citada afección, permitiría un nacimiento con vida y en plenas condiciones de viabilidad.

De manera que, en el presente caso, la causa de la muerte del niño será la anencefalia y no la inducción del parto.

Ello conduce a advertir que el simple objetivo de prolongar la vida intrauterina del "nasciturus" no puede prevalecer ante el daño psicológico de la madre que deriva del intenso sufrimiento de saber que lleva en su seno un feto desprovisto de cerebro y calota craneana, con "viabilidad nula en la vida extrauterina" (del informe del Comité de Bioética del Hospital Ramón Sardá), sufrimiento que no sólo ha sido avalado en autos por la declaración del médico doctor Ricardo Illia en la audiencia del 27 de noviembre de 2000 quien expresó, entre otros conceptos, "en orden al daño psicológico, concuerda con la actora en que esto tiene visos de tortura", sino que el más elemental sentido común permite comprender. Además, las expresiones de la actora vertidas en esa audiencia, que describen con sobriedad, sin patetismo, aspectos de su vida cotidiana, su prolongada aspiración de tener un segundo hijo, la alegría inicial y la desesperación que sobrevino revelan -sin que quede lugar a una réplica seria, respetuosa de la condición humana, más allá de la retórica- la magnitud del drama que la actora y su familia están viviendo.

Ese grave daño psíquico de la actora -que sin duda han de padecer quienes componen su grupo familiar, incluida su hija de doce años- representa una lesión a su derecho a la salud que se encuentra protegido por tratados de rango constitucional (conf. art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), art. 12. incs. 1º y 2º de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer que impone a los estados partes adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica, a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres el acceso a servicios de atención médica y el art. 12 inc. 2º del mismo tratado en cuanto dispone que los estados partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario; también el art. 10 inc. 2º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 4 inc. I de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 20 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y ley 153, art. 3º de dicha Ciudad.

15. Que, conforme a lo antes expresado, no estamos ante un pedido de aborto ni una sentencia que lo autorice. El a quo sólo ha autorizado la inducción del parto de acuerdo a las reglas de la 'lex artis'"con el mayor respeto hacia la vida embrionaria" (punto 3º de la parte resolutiva).

El aborto requiere la interrupción del embarazo de un feto vivo con resultado de muerte del feto (por todos: Soler, "Tratado de Derecho Penal", p. 110, ed. 1945).

La inducción del parto prematuro no tiene como objetivo la muerte del feto sino el nacimiento con vida, sin perjuicio de que luego, en un breve lapso, la anencefalia produzca la muerte del niño.

16. Que por lo dicho, en este caso, en el que ninguna sentencia puede aportar felicidad, sólo mantener o poner fin a un intenso sufrimiento, el tribunal debe proteger el derecho de la madre a la salud frente a la pretensión de prolongar, sin consecuencias beneficiosas para nadie, la vida intrauterina del feto.

Por ello, y oído el procurador general, se declara formalmente admisible el recurso interpuesto y se confirma la sentencia.- Gustavo A. Bossert.

Disidencia del doctor Nazareno:

Considerando: 1. Que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires revocó la sentencia de la instancia inferior, admitió la acción de amparo deducida en autos y, en consecuencia, autorizó a la Dirección del Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" a que le indujera el parto, o bien, le practicara la intervención quirúrgica cesárea a la actora quien se halla en avanzado estado de gravidez de un feto anencefálico que tiene nulas probabilidades de vida extrauterina. Contra tal pronunciamiento el asesor general de incapaces del Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, interpuso el recurso extraordinario federal que, previo traslado a los interesados, le fue concedido.

2. Que el recurso es formalmente admisible pues -según se verá seguidamente- se han puesto en tela de juicio la inteligencia y aplicación de normas de jerarquía constitucional y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que el apelante fundó en aquéllas (art. 14 inc. 3º, ley 48).

3. Que las excepcionales y dramáticas circunstancias de hecho que rodean el presente caso y autorizan a la habilitación de la feria judicial pueden sintetizarse del siguiente modo: La señora S. T., casada con el señor L. A. y madre de una hija de doce años, quedó embarazada, mas casi al quinto mes de gestación tuvo conocimiento -mediante una ecografía obstétrica que se le practicó- de que el feto no presentaba desarrollo de la masa encefálica ni calota craneana, lo que constituía un diagnóstico de anencefalia por lo que no era viable la vida extrauterina una vez producido el parto (ver informe de fs. 58 y expresiones del médico obstetra doctor Ricardo Horacio Illia, efectuadas en la audiencia de fs. 59/61, en especial, fs. 59 vta.). Frente al cuadro de situación descripto la madre concurrió al Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" y solicitó que le realizaran "un parto inducido o lo que el médico estime como el medio más adecuado para dar fin a este embarazo que nos condena a ver una panza que crece haciendo crecer a la vez, el anuncio mismo de la muerte" (conf. nota de la actora y de su cónyuge obrante a fs. 3/6, en particular fs. 3, tercer párrafo). Las autoridades de dicho nosocomio se negaron a practicarle a la peticionante la intervención quirúrgica solicitada lo que motivó que aquélla promoviera una acción de amparo ante la justicia contencioso administrativo y tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contra la institución hospitalaria citada a fin de obtener la autorización judicial correspondiente para "anticipar el parto o interrumpir el embarazo, en virtud del riesgo que amenaza mi salud física y psíquica, y ante la existencia de gravísimas malformaciones en el feto que descartan su nacimiento con vida", ello con fundamento en el art. 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (conf. escrito de demanda, fs. 16, primer párrafo, y 19 vta.).

4. Que la jueza de primera instancia rechazó la demanda.

Para decidir del modo indicado la magistrada juzgó que la pretensión deducida debía encuadrarse en la hipótesis del aborto terapéutico previsto en el Código Penal, dado que "la interrupción del embarazo que aquí se solicita -en la medida en que se sustenta en la existencia de grave peligro para la salud de la madre- debe entenderse amparada en lo dispuesto por el inc. 1º del mentado art. 86... puesto que de no ser así, lo que en definitiva se estaría peticionando al juzgado sería una autorización para delinquir" (fs. 136, último párrafo).

Desde tal perspectiva consideró que los elementos aportados a la causa no autorizaban a concluir en la existencia de un "grave riesgo para la salud de la madre" -tal como impone la norma penal citada- ello sin perjuicio de tener presente el dolor de los padres frente a la terrible situación que enfrentaban. En consecuencia, concluyó que la negativa de las autoridades de la entidad hospitalaria a practicar la intervención quirúrgica pedida por la amparista no constituía una conducta arbitraria ni ilegítima en los términos del art. 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

5. Que la cámara confirmó la decisión de primera instancia por mayoría de dos votos contra uno. El vocal preopinante coincidió con la amparista en que para proceder a la interrupción del embarazo no era necesaria la inminencia de un daño grave e irreversible sino tan sólo de un "peligro grave" para la vida o la salud de la madre; empero, juzgó que no existía constancia alguna en la causa que acreditara tal extremo lo que determinaba el rechazo de los agravios de la apelante.

Por otro lado, el restante magistrado que contribuyó a formar la decisión agregó que a pesar de que el carácter de persona humana del anencefálico, el "valor de su existencia y de la protección que aquél merece ha sido controvertida desde la época de Paulus" semejante cuestión había sido superada en la actualidad ya que la humanidad del ente por nacer no quedaba subordinada a la inexistencia de patologías ni a su sobrevida; señaló que a tal conclusión llegaban no sólo la doctrina nacional más autorizada sino también las convenciones internacionales -como por ejemplo, el Pacto de San José de Costa Rica- de rango constitucional que ratificaban el criterio de nuestro codificador en punto a que la existencia de las personas y la protección jurídica de éstas comenzaba desde la concepción en el seno materno. Por ello, entendió que la pretensión deducida en el amparo sólo podía tener favorable acogimiento en caso de estado de necesidad el cual no se configuraba en la especie.

6. Que el tribunal superior local revocó el fallo de la cámara por mayoría de cuatro votos contra uno.

Los argumentos expuestos por los miembros que integraron la decisión mayoritaria son, en términos generales, los siguientes: 1º) que la autorización judicial pedida en el amparo no constituye un aborto en los términos de la ley penal; 2º) que sentado lo anterior "no tiene sentido examinar si se trata de un 'aborto justificado', como proponen las sentencias antecedentes", pues el acto es "externo al Derecho penal, no abarcado por él, en fin permitido desde este punto de vista (CN, 18 y 19)" (fs. 191, último párrafo); 3º) que los fallos anteriores confunden la definición de aborto como figura penal "con la mera interrupción voluntaria del embarazo"; 4º) que la anencefalia "representa, entre las patologías fetales, un carácter clínico extremo. La ausencia de los hemisferios cerebrales -vulgarmente, de cerebro y de cráneo- constituye la 'representación de lo subhumano' por excelencia..." por faltarles el mínimo de desenvolvimiento biológico exigido para el ingreso a la categoría de 'humanos'" para afirmar más adelante "Es el cerebro el que permite o posibilita la personalización de la humanidad" en los términos del art. 70 del Cód. Civil (fs. 192, último párrafo y 193); 5º) que "muchos moralistas católicos de renombre tienen posición tomada a favor de esta operación quirúrgica en el caso específico de la anencefalia, pues no son seres humanos" (fs. 193, segundo párrafo); 6º) que la discusión no se centra en el comienzo de la vida humana sino "con otros elementos que nos permitirían, eventualmente, definir aquello que es vida humana frente a procesos embriológicos fallidos"; 7º) que el art. 86 inc. 1º del Cód. Penal "no exige que el daño sea grave, sino tan sólo, diagnosticable" (fs. 196, tercer párrafo); 8º) que le asiste razón a la amparista en virtud del principio de autodeterminación procreativa de los padres respecto del cual el a quo expresó que "la Corte Suprema de los EE.UU. (casos "Roe v. Wade"... y "Doe v. Bolton"...), acudió a ese derecho, que se denomina derecho a la privacidad, para decidir acerca de ciertas etapas del embarazo en las cuales dominan la decisión de los padres..."; 9º) que "a la fecha no existe un verdadero conflicto entre el derecho a la vida del 'nasciturus' y la protección de la vida de la madre gestante. Todo ello en razón de que la inducción del parto o eventual cesárea...no afectaría la vida del 'nasciturus'"; 10) que el derecho positivo no sostiene la tesis acerca de la prevalencia automática del derecho a la vida de la persona por nacer frente a los derechos de su madre dado que la solución no es tan simple"; 11) que "Ser mujer es la condición sin la cual lo que le sucede no le sucedería: ser la portadora de una gestación condenada al fracaso. Se trata, entonces, de transferir la discusión del feto anencefálico a la mujer embarazada, al riesgo de su vida, de su salud, a cómo está hoy y a cómo estará, y reflexionar acerca de si podrá o no podrá, en el futuro, cumplir con los deberes y asumir las responsabilidades que tiene para sí misma, para con su familia y muy especialmente para con su hija" (fs. 206, último párrafo y 207); 12) "¿Por qué negar o impedir un parto anticipado en aras de la salud materna, si ello no entraña ningún perjuicio para el niño, que ya está condenado a morir y sí conlleva un beneficio para la madre y la familia?"; 13) Que la negativa de las autoridades hospitalarias es arbitraria porque la amparista acompañó un informe psicológico que expresa que ya sufre un daño en su salud psíquica y, además, porque el director del nosocomio al contestar el pedido de informes de rigor no sólo no rebate las conclusiones del dictamen sino que reconoce la existencia de esa lesión a la salud psíquica al igual que las declaraciones efectuadas ante la cámara.

7. Que en el remedio federal el asesor general de incapaces del Ministerio Público de la Ciudad Autónoma expresa que, a pesar del entrecruzamiento de líneas argumentales de distinta naturaleza, esto es, científicas, filosóficas y jurídicas en las que se funda el fallo impugnado "Nada se dice del derecho de vivir por el tiempo que la gestación de la persona por nacer demande" (fs. 254 punto 4.3).

Semejante planteo -escueto pero suficientemente claro en punto a las cuestiones constitucionales que involucra- implica que, a juicio del apelante, la demandada no ha obrado arbitraria ni ilegítimamente y que, por lo tanto el amparo debe ser desestimado. En tales circunstancias, y en atención a los fundamentos dados por el a quo reseñados en el considerando anterior, se impone liminarmente dilucidar los siguientes interrogantes: 1º) ¿es el organismo viviente que anida en el vientre de la actora, a pesar de la patología que padece, una persona por nacer?; 2º) en caso afirmativo ¿tiene derecho a la vida?; y si en efecto lo tiene, ¿debe prevalecer sobre el que ha invocado la madre para fundar el amparo?

8. Que para dar respuesta a la primera de las preguntas formuladas es preciso tener en cuenta que, a pesar de la máxima de Javoleno que reza "Omnis definitio in iure civile periculosa est" (Digesto, 50, 17, 202) y a la advertencia de Freitas en sentido análogo (ver nota al art. 495, Cód. Civil), la ley define a las personas como "todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones" (art. 30, Cód. cit.) al tiempo que prescribe que "Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible" (art. 51, Cód. cit.) y, además, que "Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuere por instantes después de estar separados de su madre" (art. 70, Cód. cit.).

La disposición transcripta en último término es inequívoca en punto a que la protección legal de la per sona humana comienza desde su concepción; y no son menos explícitas otras normas, pero de rango constitucional, que serán consideradas más adelante (vgr., art. 75 inc. 23, Constitución Nacional; art. 4º, Pacto de San José de Costa Rica, art. 6.1., Convención sobre Derechos del Niño y art. 2º, ley 23.849).

Queda claro, pues, que se "es" persona desde la concepción en el seno materno, y siempre y cuando se tengan "signos característicos de humanidad" (art. 51 cit.), expresión ésta que ha suscitado críticas por parte de algunos autores (ver Llambías J.J., "Tratado de Derecho Civil, Parte General", Ed. Perrot, Buenos Aires, 5ª ed., t. I, p. 249, núm. 320), pero cuyo cabal significado corresponde establecer en el "sub examine".

A tal fin conviene tener presente, en primer lugar, que al abordar este aspecto el a quo adhirió, bien que de un modo elíptico pero no por ello menos claro, a la interpretación histórica de la norma aludida; así le dio el sentido que hace siglos los romanos le atribuían según el cual, persona es todo ser que no sea "ni monstrum ni prodigium" (ver fallo recurrido, fs. 193, punto 2 y fs. 194; asimismo art. 70, Cód. Civil y su nota). Empero, es evidente que dicho criterio permite juzgar al individuo sólo a partir del momento del parto y desde el punto de vista de su forma física exterior con el más grosero de los subjetivismos, concluyendo que "un miembro de más o un miembro de menos, no obsta a la capacidad de derecho" y que "Parece que la cabeza debe presentar las formas de la humanidad" (nota al art. 70 cit. y fallo apelado, en particular, fs. 194), lo cual, sumado a la fórmula ni "monstrum" ni "prodigium" pone de manifiesto la precariedad científica de que adolece al tiempo que revela el tipo de mentalidad mágica a la que es afín, esto es, una apta para creer en trasgos y criaturas espectrales mas quizá incapaz para reconocer a un ser humano de una raza distinta como persona. Semejante interpretación justifica las críticas efectuadas al art. 51 por la "forma pueril" con que el codificador alude allí al hombre (conf. Llambías, obra y lugar citados); por lo demás, es deficiente desde el punto de vista lógico porque opera por exclusión sobre las excepciones en lugar de hacerlo por definición sobre los principios; dicho de otro modo, hace depender la distinción de casos excepcionales mas no de los supuestos generales que se presentan a diario. En suma, no se sabe qué es un "monstrum" ni lo que es un "prodigium", pero lo peor de todo es que no se sabe lo que es una persona pues, lo único cierto es que "Los textos no nos dicen por qué signos se reconoce una criatura humana" (nota al art. 70 antes referido, última parte).

Probada la ineficacia de la hermenéutica examinada, y dado que el derecho es una idea práctica que se nutre de la realidad es preciso acudir a las ciencias que estudian la realidad biológica humana, esto es, la genética, para establecer cuáles son "los rasgos característicos de humanidad" aludidos en la disposición que se procura inteligir.

Dicha disciplina -en sus conceptos elementales, comprensibles para cualquier persona medianamente ilustrada- nos enseña que la secuencia del ácido desoxirribonucleico, identificado bajo la conocida abreviatura "ADN" "es el material encargado de almacenar y transmitir la información genética" en el que existen "secuencias denominadas 'únicas' que codifican para las proteínas" (Chieri, Primadora, "Genética Clínica", López Libreros Editores, Buenos Aires, 1988, ps. 34 y 42); se trata de lo que se ha dado en llamar "el corazón mismo de todos los procesos vitales", se transmite de generación en generación según el proceso físico-químico descubierto por Crick y Watson; es un hecho científico que la "construcción genética" de la persona está allí preparada y lista para ser dirigida biológicamente pues "El ADN del 'huevo' contiene la descripción anticipada de toda la ontogénesis en sus más pequeños detalles" (conf. Salet, Georges, biólogo y matemático, en su obra "Azar y certeza" publicada por Ed. Alhambra S.A., 1975, ver ps. 71, 73 y 481; la cual fue escrita en respuesta al libro "El azar y la necesidad" del premio nobel de medicina Jacques Monod).

En una línea afín de pensamiento, modernamente se sostiene que "Hoy se sabe que las células vivientes constituidas por una cinta doble de ADN, están estructuradas por un determinado número normalmente par de cromosomas. También se sabe con certeza que ese número cromosómico varía según las distintas especies animales. Los cromosomas de los antropoides se parecen a primera vista a los de los seres humanos, pero hay particularidades típicas de cada especie. Una rápida mirada a través del microscopio electrónico permite distinguir eficazmente los cromosomas de un chimpancé, de un gorila, de un orangután, y, por supuesto, de un hombre. A tal punto que, actualmente, en el campo de la imprevisible genética la especie se define por el número cromosómico celular. La especie humana, y solamente ella, tiene en sus células 46 cromosomas (23 procedentes de la vía paterna y 23 de la materna); esa larga molécula de ADN de dos metros de largo (si se la desplegara totalmente) es el único vínculo que une a los hijos con sus padres, y a éstos con sus progenitores, y así hasta los orígenes. Ninguna prueba de laboratorio (estudiando los célebres fósiles) existe para demostrar que, en esos orígenes, hayan existido verdaderos hombres con un número cromosómico diverso al de los actuales" (conf. Basso Domingo, "Justicia original y frustración moral", Abeledo Perrot, 2000, ps. 20 y 21, ver nota 52 en p. 21 concorde con Curtis Helena, "Biología", 4ª ed., Medicina panamericana, México 1985, p. 267 y sigtes.; Martínez Picabea de Giorgiutti, E., "Aproximación a la problemática actual en biogenética", Celam, Bogotá 1985; Diccionario Médico Salvat, 3ª ed., Barcelona, 1990; Thompson, J.S. - Thompson M.W., "Genética Médica", 3ª ed., Salvat, 1985).

De ello se deduce que el ADN humano o genoma humano identifica a una persona como perteneciente al género humano y, por ende, constituye un signo "característico" e irreductible de humanidad en los términos de la ley (art. 51, Cód. Civil). Es en función de esta realidad científica que tanto genetistas como juristas y aún filósofos coinciden, con ligera diferencia de matices, en adoptar medidas tendientes a proteger la dignidad del genoma humano; y que la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) haya creado el Comité Internacional de Bioética, instancia internacional destinada a la reflexión sobre las investigaciones en biología y genética y a las aplicaciones experimentales de éstas, en cuyo seno se han propiciado estudios e iniciativas tendientes a fijar pautas para evitar la manipulación genética (ver la conocida Declaración Universal sobre el Genoma Humano en el contexto de las iniciativas propiciadas por el Comité Internacional de Bioética de la UNESCO, en Gaceta Médica de Caracas, volumen 106, Nº 1, enero-marzo de 1998, Caracas, Venezuela).

A esta altura del desarrollo argumental no pueden existir dudas sobre el carácter de persona humana del organismo viviente que la amparista alberga en su vientre ya que, obvio es decirlo, tanto ésta como su cónyuge son humanos y, por ende, son aptos para transmitir esa condición a sus hijos.

Aún más, las constancias de la causa demuestran que, tal como se anticipó reiteradamente al reseñar los antecedentes del "sub lite", la actora ha engendrado "un feto que se mantiene en un ritmo de crecimiento, excepto en lo referido al encéfalo"; tales son las expresiones del doctor Ricardo Horacio Illia quien, además de ser subdirector del Hospital Materno Infantil Ramón Sardá, "es médico obstetra con especialidad en embarazo de alto riesgo" y está interiorizado de la situación física de la amparista por lo que sus dichos deben ser valorados en función de sus conocimientos científicos y experiencia en la materia (doctrina de Fallos: 310:2278). Por otro lado, la ecografía practicada a la madre revela la existencia de un proceso vital en desarrollo ya que sus resultados ilustran sobre la normalidad de la cinética cardíaca, la actividad de los movimientos fetales, al tiempo que informan que el líquido amniótico es adecuado para la edad gestacional. De ello se desprende que el individuo tiene vida y cumple con un proceso de gestación afectado por la patología que padece, pues "al carecer de cerebro y de todas las estructuras que de él dependen no podrá subsistir con autonomía" (expresiones del doctor Illia, fs. 59 vta. cit.). En esta materia es preciso tener en cuenta la opinión de especialistas respecto de la anencefalia quienes sostienen que ella "es una alteración congénita de la que resulta la ausencia de hemisferios cerebrales y estructura ósea del cráneo... se produce en la instancia de cierre de la porción superior del tubo neural motivando la ausencia o destrucción del cerebro que es sustituido por una masa rudimentaria de tejido mesenquimático y ectodérmico... El proceso patológico se inicia tempranamente entre los días 17 y 23 del desarrollo fetal" ("Obstetricia y Ginecología Latinoamericanas" Nº 4, año 1988, vol. 56, año 56, p. 232, primera columna); en sentido análogo, los expertos en genética clínica ubican a la anencefalia entre los desórdenes diagnosticables prenatales que se presentan en el segundo trimestre de la gestación (conf. Chieri Primadora, op. cit. ps. 364 y 365).

Es decir, que la patología es ulterior a la concepción, esto es, posterior al momento en que ha comenzado a existir la persona, de lo que se deduce que el organismo viviente en cuestión es una persona por nacer que padece un "accidente" (art. 51, Cód. Civil) -la anencefalia- que no altera su condición (art. 63, Cód. cit.). Ha de entenderse, entonces, que la inexistencia o malformación del cerebro humano no transforma a las personas en productos "subhumanos" como sugiere el a quo (ver fs. 192, último párrafo y 193); en efecto, tal como lo expresó en su oportunidad uno de los juristas más sobresalientes del país que integró este tribunal: una conclusión semejante parte de una premisa materialista no declarada: la que "afirma que nada hay en el mundo que no sea materia o que no dependa de la materia" por lo que "El espíritu mismo no sería sino la parte del alma que piensa, la cual se halla asentada en el cerebro: 'el cerebro segrega pensamientos como el hígado segrega bilis', proclamaba Condillac, un eminente filósofo materialista del siglo XVIII. El hombre, en suma, es solamente un animal que, por la evolución, ha perdido o debilitado algunos de sus instintos...Los actos humanos, como los hechos de los animales, no son libres: el libre arbitrio, o sea, la supuesta libertad humana, es una ilusión. El bien y el mal que realizamos no son frutos visibles de virtudes y vicios, sino consecuencias del estado físico de salud o enfermedad... La concepción materialista sitúa al hombre, sin reserva alguna, en la escala zoológica, simplemente como un animal más evolucionado que sus hermanos inferiores" lo que es "repugnante a cualquier doctrina, religiosa o filosófica, del hombre como ser espiritual" (conf. Orgaz, Alfredo, disertación pronunciada el 17 de abril de 1977 publicada en el libro "Las Personas Humanas Esencia y Existencia" en el que se recopilan escritos y conferencias del jurista citado bajo la dirección de Matilde Zavala de González, Hammurabi, José Luis Depalma Editor, 2000, ps. 62 y 63). Llama la atención que estas palabras -que contribuyen a refutar los argumentos del a quo que se examinan- pertenezcan a uno de los autores que más firmemente creía en que la persona humana comienza con el nacimiento y no con la concepción (ver su crítica al art. 70, Cód. Civil en su obra "Derecho Civil Argentino, Personas Individuales", Ed. Depalma, 1946, ps. 31 y sigtes., en particular, p. 34, punto 3).

Va de suyo que la alusión a "moralistas católicos de renombre" que "tienen posición tomada a favor de esta operación quirúrgica" por considerar que en el cerebro se "localiza" la "humanidad" (fs. 193, segundo párrafo), en modo alguno, conmueve las conclusiones precedentes toda vez que el problema debe resolverse dentro del marco jurídico y no religioso; mas si de moralistas católicos de renombre se trata, cabe consignar que Santo Tomás enseña claramente tres cosas que contrarían al sacerdote paulista citado como referencia (fs. 193, segundo párrafo), a saber: que el alma no es cuerpo; que el entendimiento no es un sentido y que el alma intelectiva "excede la condición de la materia corporal" (Tomás de Aquino, "Suma contra los gentiles", Libro II, Club de Lectores, Buenos Aires, 1951, versión directa del texto latino, capítulos LXV, LXVI y LVIII, ps. 189 a 197).

Por lo hasta aquí expuesto corresponde concluir que el ser anencefálico es una persona por nacer en los términos de la ley civil (art. 63, Cód. Civil).

9. Que sentado lo anterior, ¿tiene la persona por nacer anencefálica derecho a la vida?

Las particularidades del caso y el tratamiento que los jueces de las instancias inferiores le han dado a esta cuestión, reformular el interrogante en los siguientes términos: ya que de acuerdo a los diagnósticos médicos el "nasciturus" morirá indefectiblemente después de nacer, ¿tiene derecho a vivir en el vientre de la madre durante todo el período que dure el embarazo hasta el parto espontáneo?

Una primera aproximación al tema consiste en examinar las normas jurídicas que protegen el primero y más fundamental de los derechos del niño sin el cual todos los restantes resultarían meramente retóricos.

Así, en primer lugar, cabe tener en cuenta que el art. 75 inc. 23, segundo párrafo, de la Constitución Nacional dispone que "Corresponde al Con-greso...Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia".

Concorde con ello, el art. 4.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos, denominado Pacto de San José de Costa Rica, de rango constitucional (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), prescribe: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".

A su vez, la Convención sobre los Derechos del Niño, de igual jerarquía que la anterior (conf. norma citada) expresa que "Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida", que "garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño" (art. 6.1 y 2); además impone que "adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación" (art. 19) y que se "adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños" (art. 24.3.). La ley 23.849, aprobatoria de esta Convención, dispone en su art. 2º "Al ratificar la convención, deberán formularse las siguientes reservas y declaraciones:... Con relación al art. 1º de la convención sobre los derechos del niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad" (art. cit., tercer párrafo). Esta reserva fue efectuada en consonancia con el principio de libre determinación de los pueblos en virtud del cual "Todos los pueblos...establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural" (art. 1º, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 1º, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; concordemente ver art. 29 inc. d -normas de interpretación-, Pacto de San José de Costa Rica).

En armonía con las disposiciones transcriptas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional) prescribe que "No se impondrá la muerte...a las mujeres en estado de gravidez".

De las disposiciones constitucionales transcriptas -existen otras concordantes que las complementan- surge que el constituyente le confirió al niño el status jurídico de persona desde la concepción en el seno materno protegiendo su vida sin efectuar distingo alguno, por lo que existe sólo una respuesta al interrogante planteado y ella es la afirmativa.

La conclusión que antecede es el resultado del examen del texto por lo demás inequívoco en punto a los derechos que confiere y a las circunstancias en que lo hace (Fallos: 120:372; 200:165; 299:167 -La Ley,1978-B, 308-, entre muchísimos otros); lo contrario importaría prescindir, nada más y nada menos, que de la voluntad del constituyente (doctrina de Fallos: 297:142; 299:93; 301:460 -La Ley, 1977-C, 455; 1978-B, 67-).

Sin embargo es necesario efectuar algunas precisiones.

En primer lugar, que el "nasciturus" anencefálico tenga derecho a la vida no sólo es un imperativo que deriva de la letra de las disposiciones trascriptas sino de la armonización de éstas con el resto del ordenamiento constitucional vigente en materia de derechos humanos (doctrina de Fallos: 306:721; 307:518 y 993 -La Ley, 1985-B, 291; 1985-D, 500-); ello es así, debido a que no existe una sola norma en ese ámbito que, en lo concerniente al derecho en cuestión, efectúe algún distingo limitándolo, por ejemplo, a cierto tipo de infantes con determinadas características fenotípicas, fisonómicas o, en suma, distinguibles desde el campo de la ciencia médica; tampoco se advierte que la protección de la vida de los niños esté restringida a una clase determinada de situaciones o bien que, lisa y llanamente esté excluida en casos como el que aquí se juzga.

Con tal comprensión no corresponde que los jueces creen -so pretexto de llenar vacíos legales inexistentes- situaciones de excepción que reduzcan el ámbito subjetivo del derecho aludido; y ello, no sólo porque si así obraran estarían desbordando el cauce dentro del cual la Constitución les impone que ejerzan su función, sino porque además, incurrirían en una exégesis parcializada de los tratados internacionales de derechos humanos lo que es contrario a normas hermenéuticas expresas; así, por ejemplo está prohibido "permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que lo previsto en ella" al tiempo que está vedado "limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados" (conf. art. 29, apartados a y b, Pacto de San José de Costa Rica).

Por lo demás, cualquier magistrado que restringiera irrazonablemente el derecho a la vida negándoselo, por ejemplo, a personas que padecen patologías físicas -tal lo que sucede en autos- incurriría en una discriminación arbitraria. En este sentido el art. 2º de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que "1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales" (art. cit.), lo cual concuerda con el principio de igualdad consagrado por nuestra Ley Fundamental y reafirmado por tratados de rango constitucional (conf. arts. 16, Constitución Nacional; 7º, Declaración Universal de Derechos Humanos; 24, Pacto de San José de Costa Rica; 2º, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros).

Llama la atención que, en este orden de consideraciones, ninguno de los votos que conformaron la mayoría del fallo recurrido haya dedicado una sola línea a la hermenéutica de las normas constitucionales aludidas, sea para darles un sentido distinto del que tienen, sea para confrontarlas con otras de igual rango y concluir en su inaplicabilidad.

Sin embargo, corresponde tratar aquí uno de los argumentos expuestos por el vocal preopinante al que adhirieron los restantes miembros del tribunal a quo. Se trata del que se refiere a la calificación jurídica de la autorización pedida por la actora; el magistrado concluye en que no es aborto porque ya que dicho delito es una figura de resultado, para que él se configure es preciso el "resultado de muerte" "ordinariamente del feto, intrauterinamente (expulsión de restos), en ocasiones de una persona viva que muere en razón de la expulsión prematura. He aquí el elemento faltante... La muerte debe ser el producto de la expulsión prematura" mas "Tanto la Sra. T., como los médicos que practiquen eventualmente la operación, anticiparán la vida exterior del 'nasciturus', no la inmolarán" (fs. 189, punto 4, y fs. 190). Cabe aquí formular una reflexión: es un hecho comprobado por el diagnóstico de los médicos intervinientes agregado al expediente que una vez que el recién nacido sea separado del cuerpo de su madre tendrá una sobrevida corta (vgr. ver informe del Comité de Bioética del Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" obrante a fs. 58); así corresponde citar al testigo experto doctor Ricardo Horacio Illia quien "Señala en forma categórica la ausencia de viabilidad. Ningún anencéfalo sobrevive más del término de tiempo (sic) antes señalado, con un máximo de 12 horas". En tales circunstancias el vocal referido omitió pronunciarse sobre el nudo de la cuestión, esto es, si el anticipo del parto -que implicaba exponer a una muerte segura a una persona recién nacida- constituía una violación a las claras normas constitucionales involucradas; aún más, omitió ponderar si, frente a ese interrogante la conducta de las autoridades del nosocomio era arbitraria.

Es que, conviene resaltarlo, quien adelanta un evento anticipa sus consecuencias; si a los nueve meses la persona anencefálica que nace por parto espontáneo tiene una sobrevida aproximada de doce horas, resulta evidente que la inducción del parto a los, digamos, seis meses, determinará la muerte del sujeto a los seis meses y doce horas. Lo que la sentencia recurrida no trata es la afectación del derecho del "nasciturus" a seguir viviendo durante el lapso diferencial apuntado; y los argumentos dados por el sentenciante referidos a que "de todas maneras morirá" encubren una elíptica pero segura condena a muerte por anticipado, ello, con apoyo en la "exigua cantidad de tiempo" que la persona anencefálica tiene de vida, como si tal circunstancia afectara sustancialmente la calidad de persona o la protección jurídica de ésta. Para exponerlo crudamente y así contrastarlo con las normas constitucionales examinadas: en el fallo subyace la siguiente fórmula "si la persona anencefálica ha de morir de todas maneras, entonces, que muera cuanto antes".

En un segundo nivel de reflexión es menester ocuparse aquí del argumento del tribunal superior local relativo a que el pedido de la amparista es "externo al Derecho penal, no abarcado por él, en fin permitido desde este punto de vista (C.N. 18 y 19)" (fs. 191, último párrafo).

Sobre el particular cabe poner de relieve dos aspectos que conciernen, por un lado, al contenido de la pretensión y, por el otro, al principio de reserva previsto en el art. 19 de nuestra Ley Fundamental.

En lo relativo al primer asunto, debe tenerse en cuenta que el amparo fue promovido "para dar fin a este embarazo" ya que "Tanto mi esposo como yo somos conscientes que la intervención médica que solicitamos puede ser resuelta de otro modo, es decir en lugares 'privados' que no requieren autorización judicial alguna; pero no elegimos el camino ilegal..." (escrito de demanda de fs. 15 vta., párrafos cuarto, parte final y sexto) lo que claramente implica la intención, a todo evento, de abortar.

En lo que respecta al principio de reserva, cabe recordar que conforme al art. 19 de la Constitución Nacional, las "acciones privadas" están exentas de la autoridad de los magistrados cuando "de ningún modo" ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a terceros. "La expresión subrayada tiene alcance inequívoco y no es lícito soslayarla. Para que queden fuera del ámbito de aquel precepto no es necesario que las acciones privadas sean ofensivas o perjudiciales -en el sentido indicado- en toda hipótesis o en la generalidad de los casos. Basta que 'de algún modo', cierto y ponderable, tengan ese carácter. Lo que 'de algún modo' trae consigo los efectos aludidos en el art. 19 está sujeto a la autoridad de los magistrados y, por tanto, se subordina a las formas de control social que el Estado, como agente insustituible del bien común, pueda emplear lícita y discrecionalmente" (Fallos: 313: 1333, consid. 11). La cabal interpretación del artículo citado desvirtúa la decisión apelada, pues no se advierte porqué razón debería quedar excluida de la autoridad de los magistrados la conducta encaminada a exponer a un recién nacido a una muerte prematura, aunque el desenlace fuera fatal de todas maneras en el supuesto del parto espontáneo. Debe decirse, enfáticamente porque el caso lo requiere, que el reconocimiento constitucional del derecho a la vida no está sujeto a condiciones; el constituyente no ha establecido que la vida de una persona -nacida o por nacer- que ha de morir indefectiblemente puede quedar expuesta a lo que decidan sus allegados en lo relativo a su terminación anticipada. Las situaciones dramáticas a que da lugar la aceptación de este principio y las alegaciones de sesgo ideológico o sentimental no deben desviar la mira del juez cuando disposiciones de rango constitucional le imponen la preservación del "primer derecho de la persona humana" (Fallos: 310:112, consid. 4º). El desarrollo de los conceptos hasta aquí expuestos permite comprender la negativa de los médicos a practicarle a la actora la intervención quirúrgica en cuestión pues ello, lejos de significar una contradicción -como erróneamente sostuvo el a quo- importó el reconocimiento de la existencia de un ser humano severamente afectado por la patología descripta, pero humano al fin y con derecho a vivir durante todo el tiempo que la naturaleza permita.

10. Que resta discernir si el derecho a la vida del "nasciturus" debe ceder ante el que invoca la madre para interrumpir el embarazo.

Para ello, es preciso destacar que la actora fundó su petición, en síntesis, en el derecho a la salud pues "cuando a una mujer se le niega la posibilidad de acceder a un aborto terapéutico se violan derechos humanos fundamentales; su realización por parte del servicio público de salud, en casos de peligro en la salud de la mujer integra el derecho a la salud física y psíquica" (escrito inicial, ver fs. 16, quinto párrafo, concorde con las expresiones de su nota de fs. 3/6, en particular, fs. 3/4); asimismo, agregó que el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sostiene que "En cuanto a los derechos relacionados con la salud reproductiva, preocupa al Comité que la criminalización del aborto disuada a los médicos de aplicar este procedimiento sin mandato judicial incluso cuando la ley se lo permite, por ejemplo cuando existe un claro riesgo para la salud de la madre"(fs. 18 vta.,6º párrafo); por último, estimó estar amparada por "Los tres principios establecidos por el Informe Belmont", estos son, a) "Autonomía", el cual consistiría en la "libertad personal de elegir como se quiera", b) "Beneficencia" entendida como "1) no hacer daño; extremar los posibles beneficios y minimizar los posibles riesgos" y c) "Justicia", es decir "la imparcialidad en la distribución de los riesgos y de los beneficios".

Las expresiones transcriptas, que concuerdan en líneas generales con el resto de las argumentaciones enunciadas a lo largo de este pleito por la actora, trasuntan más una consulta que una pretensión pro-cesal.

En efecto, ellas no son otra cosa que la forma encubierta de pedirle a un juez lo que le ha negado, y sólo puede darle, un médico. El Código Penal, al penalizar el aborto (art. 86), contiene, entre otras cosas, prescripciones dirigidas, fundamentalmente, a los médicos; son éstos y no los jueces quienes están capacitados para determinar cuándo existe "un peligro para la vida o la salud de la madre que no puede ser evitado por otros medios" a fin de llevar a cabo el aborto denominado terapéutico (art. citado, inc. 1°); y si los médicos se niegan a practicarlo es porque desde el punto de vista científico no se dan las circunstancias que lo ameritan. Tal es lo que sucede en autos, los profesionales de la medicina interiorizados del cuadro obstétrico que la actora presentaba constataron la inexistencia de peligro para la vida o la salud de ella, lo que motivó que se negaran a inducirle el parto. Es preciso recordar que el doctor Illia, experto al que se ha hecho referencia, interrogado por el asesor tutelar sobre la petición de la demandante expresó que "desde el ejercicio de la medicina no puede adoptar esa decisión en virtud del marco legal... ningún galeno de la República tomaría tal decisión" (fs. 60 vta. última parte y fs. 61).

Es cierto que la situación se complica cuando lo que se invoca es la preservación de la salud "psíquica", "mental" o "psicológica" ya que todas estas expresiones presentan contornos semánticos difusos. Lo que hay que distinguir, por un lado, es el daño a la salud psíquica y, por otro, el sufrimiento; el primero podría -siguiendo los criterios y recomendaciones del Comité de Bioética de UNESCO y de la Organización Mundial de la Salud- en determinadas circunstancias comprobadas ser equiparado al riesgo para la salud física a los fines de decidir sobre la procedencia de un aborto terapéutico; el sufrimiento, empero no, pues ninguna persona está exenta de él mientras viva; está en la raíz de la condición humana y a veces los jueces pueden atemperarlo y hasta eliminarlo, pero al hacerlo deben sopesar otros derechos y otros intereses.

En lo concerniente al amparo deducido y después de las reflexiones que anteceden cabe preguntarse ¿Puede un juez decidir una pretensión como la deducida en esta causa?

La negativa fundada en la ley (art. 2º, ley 27) y la jurisprudencia (vgr. "Heypburn's case", 2 Dallas, 409; "Muskrat v. United States" 219, U.S., 346, y Fallos: 2:253; 103:58, entre otros) autorizan a una respuesta negativa, mas ella pecaría de ser excesivamente rigurosa. Sin embargo aunque se aceptara que el órgano jurisdiccional es competente para evacuar consultas de esa índole, habría que -por lo menos- proveerle los elementos objetivos necesarios para convencerlo de que la interrupción del embarazo no viola la ley; y es precisamente en este aspecto en el cual se aprecia la endeblez de la posición de la actora y la legalidad del obrar de la demandada. En efecto, salvo un informe de tres fojas sin firma -en el que sólo una de ellas se refiere al sufrimiento que padece la actora bajo el rótulo "Que es el daño psíquico"-, no existe en la causa constancia alguna que autorice a juzgar que la vida o la salud física o psíquica de la madre se encuentran en peligro.

Las consideraciones de los magistrados al respecto no son otra cosa que un conjunto de generalidades que ya fueron reseñadas y que confunden sufrimiento humano con peligro para la salud psíquica. Es evidente que una situación dramática como la que vive la actora tiene que producirle sufrimiento y frustración, inclusive a su grupo familiar. Sin embargo los jueces no pueden autorizar la interrupción de una vida por el sufrimiento que una enfermedad mortal cause; y si no pueden hacerlo para aliviar el dolor del que padece la enfermedad, mucho menos como remedio a favor de aquellos que no la sufren. Con menor razón aun debe ceder el derecho a la vida por motivos eugenésicos; la experiencia estadounidense en tal dirección es aleccionadora al tiempo que patética (ver Tribe, Lawrence "Abortion The Clash of Absolutes", W.W. Norton & Company, New York London, 1992, en particular "the thalidomide and rubella cases" en "Two tragic episodes" p. 37, ver también el caso "Doe vs. Bolton" en ps. 5, 42 y 140).

En lo que respecta al sub judice el derecho de la madre a obtener la paz a la que aspira debe integrarse correlativamente con el de la persona por nacer pues esa es la regla hermenéutica a la que corresponde atenerse toda vez que "El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y política del hombre...Los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los fundamentan" (conf. Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre). Es que, como con acierto expresa Ihering "Nadie existe sólo para sí, como tampoco por sí sólo; cada uno existe por y para los otros, sea intencionadamente o no...La vida es una respiración incesante: aspiración, espiración; esto es tan exacto como la vida física, en la intelectual. Existir para otro, con reciprocidad casi siempre, constituye todo el comercio de la vida humana. La mujer existe para el hombre, y éste a su vez para la mujer; los padres existen para los hijos; y éstos para aquéllos" (von Ihering, Rudolf "El fin en el derecho", Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1960, p. 40 ver el punto "La vida en sociedad: cada uno por los otros y para los otros). Los conceptos expuestos no tienen otro propósito que el de dar acabada respuesta a las posiciones de las partes determinando que no existe un derecho absoluto e incausado a la propia determinación o a la autorización de una medida tan extrema como la que aquí se solicita, máxime cuando ni siquiera se han acreditado los supuestos de hecho que la tornarían procedente desde el propio punto de vista de la amparista.

En suma, respecto del interrogante planteado no surge del expediente constancia alguna que respalde la pretensión deducida. Ello implica que la conducta de la demandada no ha sido arbitraria y que el amparo debe ser rechazado.

Por ello, oído el procurador general de la Nación, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto, se revoca la sentencia apelada y, por no ser necesaria mayor sustanciación, se rechaza la demanda de amparo. - Julio S. Nazareno.

Disidencia del doctor Petracchi:

Considerando: 1. Que S. T. promovió acción de amparo contra el Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" de la ciudad de Buenos Aires por "violación al derecho a la salud y a la integridad física en grave perjuicio al derecho a la vida materializado en la negativa del Hospital a realizarme una inducción al parto". Relató que es casada y que de esa unión nació una hija en 1988, quiso tener otro hijo y quedó embarazada. El 17 de octubre de 2000 se le practicó una ecografía y allí les fue comunicado un diagnóstico terrible: el feto no presenta desarrollo de masa encefálica ni calota craneana (anencefalia). Señaló que ella y su marido pidieron a las autoridades del Hospital que se le realizara un parto inducido o lo que el médico estimara como el medio más adecuado para dar fin al embarazo "que nos condena a ver una panza que crece haciendo crecer, a la vez, el anuncio mismo de la muerte".

Las autoridades del Hospital no hicieron lugar a la petición, aduciendo que era imprescindible una orden judicial que la autorizara. La actora sostiene que se lesiona, por esa decisión administrativa, su derecho a la salud, que debe ser preservado tanto en su aspecto físico como psíquico y subraya que, al ser la anencefalia (falta o desarrollo incompleto del cerebro) fatal en un porcentaje del 100 % "el obligarme a proseguir -en estas circunstancias- con el embarazo, constituye un peligro cierto para mi salud e integridad física y psíquica, que no puede evitarse sino con la interrupción del mismo".

Por esa y otras consideraciones análogas, finaliza pidiendo que se condene al mencionado Hospital para que proceda a inducirle el parto o, eventualmente, a practicarle la operación quirúrgica de cesárea, fijándose un plazo perentorio para el cumplimiento.

2. Que a fs. 25/30 se presenta el asesor tutelar del fuero Contencioso Administrativo y Tributario del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pidiendo que se tenga por asumida la representación autónoma de la persona por nacer y se rechace "in limine" la pretensión de la actora.

3. Que, después de diversas tramitaciones que no hacen al fondo del asunto y que -fundamentalmente- se relacionaron con problemas de competencia, finalmente fue dictada sentencia por la jueza a cargo del Juzgado de primera instancia en lo contencioso administrativo tributario Nº 7, de la Ciudad de Buenos Aires. En dicho fallo, se rechazó la acción de amparo, sin costas.

4. Que esa decisión fue confirmada por la alzada, sentencia contra la cual la actora interpuso recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior de la Ciudad, el que fue concedido el 22 de diciembre de 2000.

5. Que el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires se pronunció el 26 de diciembre de 2000 y, por mayoría (4 votos a 1), decidió lo siguiente:

A) Hacer lugar al recurso, revocar la resolución apelada y, consiguientemente, admitir la acción de amparo promovida por la actora;

B) Autorizar a la dirección del Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá" para que proceda a inducir el parto o eventualmente a practicar intervención quirúrgica de cesárea a la señora S. T. La intervención deberá ser comunicada al juzgado de primera instancia interviniente, como así también si existiera alguna causa que impidiera la interrupción del parto.

C) La autorización se extiende a los profesionales que deban realizar la intervención, la cual se realizará conforme a la "lex artis", debiéndose actuar con el mayor respeto hacia la vida embrionaria.

D) Si existiera alguna objeción de conciencia, la demandada procederá a efectuar los reemplazos o sustituciones que correspondan.

E) La actora deberá conocer y consentir la intervención solicitada.

6. Que a fs. 239/264 el asesor general de incapaces del Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires interpuso recurso extraordinario federal contra la sentencia del a quo.

En su escrito manifiesta, en lo sustancial, que:

A) "La sentencia del Tribunal Superior ha sustentado su decisión flexibilizando en extremo la estructura normativa vigente para así prestar autorización a lo que la sentencia llama 'la inducción de un parto prematuro' cuando en realidad se autoriza la práctica de un aborto encubierto".

B) El asesor sostiene que "conmueve la actuación de este Ministerio Público Tutelar la defensa del derecho de vivir para la persona por nacer dentro del vientre materno en tanto la naturaleza no provoque el proceso de alumbramiento ya que, como se dijo, de adelantarse el parto se aceleraría la muerte de mi representado".

C) En la sentencia apelada "se lesiona gravemente el derecho a la vida de un niño por nacer" y "su derecho a no ser discriminado por no nacido o por enfermo frente a otros niños por nacer que no padecen enfermedad alguna o frente a sus padres sanos".

D) "El daño psíquico de una persona, por más atendible que resulte, no puede servir de instrumento de admisibilidad para que una autoridad judicial decida sobre la vida de otra persona distinta".

E) En su opinión, nos hallaríamos "frente a un supuesto de eutanasia involuntaria impuesta al paciente siendo realmente discriminatorio que una autoridad -aun judicial- legitime la muerte de una persona en razón de la salud psíquica de otra, determinando a través de su decisión un estándar de calidad de vida como condición de nacimiento de un niño".

7. Que el recurso fue concedido a fs. 269/270. El a quo señaló que "si bien el recurrente no efectúa una crítica concreta y pormenorizada de cada uno de los argumentos expuestos en la sentencia, sí expone agravios suficientes de carácter constitucional referidos a los derechos a la vida y a la salud, nucleares para la resolución del caso".

8. Que para un correcto examen del "sub lite" han de precisarse qué puntos y circunstancias han sido admitidos por todas las partes y han quedado fuera de discusión. Ellos son:

I) El feto anencefálico tiene viabilidad nula ("cero"), lo cual supone "el fallecimiento indefectible del feto luego de la separación del seno materno al cabo de minutos y horas, menos de 12 horas" (conf. audiencia del 27 de noviembre de 2000).

II) No existe diferencia en cuanto a la posibilidad de supervivencia entre inducir el parto ahora o esperar a los 9 meses (conf. audiencia citada).

III) No ha sido cuestionado por el apelante el grave daño psicológico que sufre la actora. Al respecto, el recurrente se limita a proponer -como alternativa- que se le brinde asistencia psicológica a la madre a fin de superar las etapas de duelo por la pérdida. Debe subrayarse que en los votos que conformaron la mayoría del fallo del a quo se enfatizó la gravedad del daño psíquico que sufre y sufrirá la actora, conclusiones éstas no impugnadas por el recurrente.

IV) Las normas de derecho común en las que el Tribunal Superior fundó su decisión (en especial, los arts. 85 inc. 2º, primera alternativa, y 86, segundo párrafo, inc. 1º, Cód. Penal) no han sido tachadas de inconstitucionalidad.

9. Que también ha de tenerse presente que, de acuerdo a conocida jurisprudencia, esta Corte debe atender a las circunstancias existentes al momento del dictado de su pronunciamiento aunque ellas fueren sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (Fallos: 311:1680 y sus citas -La Ley, 1989-A, 332-).

Desde esta perspectiva, cabe destacar que -de conformidad con las constancias de autos- la actora se encuentra en el último tramo de su embarazo, más precisamente cursa el octavo mes de gestación.

10. Que conviene comenzar afirmando que -tal como lo subraya el juez Maier, en el voto al que en este punto adhieren los restantes jueces que forman la mayoría del fallo apelado- no estamos en presencia de un pedido de aborto. En efecto, el mencionado delito supone que la muerte del feto se produzca intrauterinamente o bien como consecuencia de la expulsión prematura. En el "sub examine", por el contrario, el adelantamiento del parto no estaría dirigido sino a anticipar el momento del nacimiento, y dicho adelantamiento, según consta, en nada modificaría la viabilidad del "nasciturus". La muerte se producirá, en todo caso, por motivos ajenos al alumbramiento mismo, atribuibles únicamente a la anencefalia que, desgraciadamente, la ciencia médica no se encuentra hoy en condiciones de modificar. Resulta obvio que en circunstancias normales un nacimiento provocado en el octavo mes de gestación no plantea riesgos relativos a su viabilidad. El argumento del recurrente, según el cual el feto morirá como consecuencia del adelantamiento del parto, es una falacia causal: el feto morirá por su anencefalia, nazca cuando nazca, y no por el alumbramiento que sólo será una mera ocasión del fallecimiento y no su verdadera causa. El reclamo incondicional del derecho a permanecer en el útero materno formulado por el apelante -sostenido también en la disidencia del juez Casás-, en tanto estimado como el único medio para prolongar la vida del niño, llevaría a la conclusión absurda de adverar que tanto los médicos como la madre estarían obligados a postergar artificialmente el momento de la expulsión en cuanto fuera posible, pues ésta "causaría" la muerte.

11. Que el recurrente se limita a declamar en forma abstracta la prioridad del derecho a la vida del "nasciturus" frente al derecho a la salud de la madre. Esta contraposición, a la que no dudo en considerar efectista, persigue el indudable propósito de otorgar prioridad absoluta al primero, desconociendo la entidad del segundo. De este modo, omite algo fundamental: que el resultado de la ponderación entre ambos bienes ya fue consagrada por el legislador en el art. 86, segundo párrafo, inc. 1º, del Cód. Penal, que, conviene reiterar una vez más, no fue cuestionado en su constitucionalidad. Dicha norma -que es regla en el derecho comparado- establece la impunidad del aborto causado por un médico, con el consentimiento de la mujer, con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre, y si este peligro no puede ser evitado por otros medios(1). La permisión del llamado "aborto terapéutico", tradicional en el derecho occidental, derecho que por cierto no podría ser calificado como indiferente a la protección del derecho a la vida, establece una causa de justificación y no de mera disculpa, que da una solución al conflicto de intereses en pugna en casos mucho más extremos que el que aquí se examina. En efecto, lo autorizado por la norma es el aborto mismo, tipo penal que, como ya se dijo, es completamente ajeno al "sub lite". En autos sólo se reclama el adelantamiento del parto en un momento de la gestación en que dicho adelantamiento, por sí mismo, no es idóneo para producir la muerte en la generalidad de los casos, en que no se trata de un feto anencefálico.

12. Que resulta especioso hablar, como lo hace el apelante, de que se trata de un caso de "eutanasia involuntaria". En primer lugar, ello implica una "contradictio in adjectio", pues, de tratarse en el caso de una eutanasia, ella sería, por definición, voluntaria. Pero, además, la eutanasia, persigue poner fin a la vida de una persona, finalidad que está ausente en la acción pretendida, donde sólo se persigue el adelantamiento del parto. El uso de la expresión "eutanasia involuntaria", en realidad, traiciona a quien la profiere, en tanto no puede dejar de reconocer que el propósito buscado por la madre no es matar a su hijo, sino poner fin a un embarazo que tiene "visos de tortura", como lo reconoció el subdirector del Hospital Sardá(2).

13. Que de lo expuesto resulta que las consideraciones del apelante concernientes a normas de jerarquía constitucional omiten tomar en cuenta que el fallo apelado se sustenta autónomamente en legislación común nacional que no ha sido atacada de inconstitucional, razón por la cual carece el recurso del requisito de relación directa e inmediata que debe existir entre las cuestiones federales propuestas y lo decidido por el pronunciamiento (conf. Fallos: 321:1415, consid. 7º). En consecuencia, procede declarar su inadmisibilidad.

Por ello, oído el procurador general, se declara inadmisible el recurso extraordinario, con costas.- Enrique S. Petracchi.

Disidencia del doctor Boggiano:

Considerando: 1. Que los hechos relevantes de la causa, los fundamentos de la sentencia apelada y los agravios de las partes se encuentran adecuadamente expuestos en el dictamen del procurador general de la Nación, al que corresponde remitir por razones de brevedad.

2. Que el recurso extraordinario es formalmente admisible porque, en el caso, se ha desconocido a la persona por nacer su derecho a la vida, previsto en nuestra Constitución Nacional, en diversos tratados internacionales y en la ley civil (art. 75 inc. 23, Constitución Nacional; art. 4.1., Pacto de San José de Costa Rica; art. 6º, Convención sobre los Derechos del Niño; art. 2º, ley 23.849 y títulos III y IV de la sección primera, del libro primero, Código Civil).

3. Que, además, ese desconocimiento carece de fundamentos suficientes, lo que hace procedente la apelación e impone revocar la sentencia y rechazar la demanda de amparo. En primer lugar, no se ha indicado motivo alguno en beneficio del ser en gestación que justifique adelantar su alumbramiento; en segundo término, interrumpir el embarazo no supone darle vida -como se alude en la sentencia-, sino anticipar el momento de su muerte, debido a que la enfermedad que padece -anencefalia- provocaría el deceso inmediato o, a lo sumo, dentro de las doce horas siguientes.

4. Que, en tales condiciones, la anticipación del parto privaría a la criatura de su perspectiva de seguir viviendo en el seno materno hasta el día de su alumbramiento natural. La autorización de ese adelantamiento, conferida en la sentencia, supone convalidar una conducta cuyo inexorable desenlace es la muerte del ser en gestación. Permite, en definitiva, poner fin a una vida y coloca a los médicos en el trance de atentar contra el ideal de esa profesión, que exige luchar contra el dolor y la muerte hasta el último momento posible. Es por ello que no puede calificarse de ilegítima la denegación u omisión de los médicos de acceder al pedido de la actora.

5. Que el hecho de que la criatura sólo cuente con la posibilidad de sobrevivir extrauterinamente por un lapso no superior a doce horas, no cambia las cosas, porque la vida de la persona por nacer no se protege únicamente bajo la condición de que pueda alcanzar algún grado de autonomía vital. No hay en las normas que rigen el caso previsión alguna en ese sentido: todo ser humano desde el momento de su concepción se considera niño para la República Argentina (art. 2º, ley 23.849 y art. 75 inc. 23, Constitución Nacional), tiene derecho a que se respete su vida, de la cual no puede ser privado arbitrariamente (art. 4.1, Pacto de San José de Costa Rica), y los estados parte "garantizarán en la máxima medida posible" su "supervivencia" y "desarrollo" (art. 6.2., Convención sobre los Derechos del Niño). El Código Civil, inclusive, en una interpretación armoniosa con aquellas normas superiores, prevé que las personas por nacer adquieren derechos irrevocablemente si nacieren con vida "aunque fuera por instantes" (art. 70), y sin que a ello obste que "tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por un vicio orgánico interno" (art. 72).

6. Que tampoco se ha demostrado en autos que sean necesarios esfuerzos terapéuticos extraordinarios para mantener el curso normal del embarazo, esto es, esfuerzos de tal entidad que, en determinadas circunstancias, podrían justificar dejarlos de lado ante la evidencia de que sólo prolongan una existencia penosa o precaria postergando sin razón el derecho a morir en paz.

7. Que el sufrimiento de la madre -principalmente de ésta- es, sin duda, profundo; tampoco se duda de que pueda requerir ayuda psicológica o psiquiátrica para superar el trance. Ayuda que, por lo demás, no podría consistir en dejarla librada a su autonomía irrestricta para elegir cualquier cosa, pues cuando todas las alternativas son igualmente posibles, ya nada es vinculante, y así ninguna elección es superior a cualquier otra. La autonomía se tornaría entonces en el absurdo de tener que elegir y, empero, no tener ninguna elección válida que hacer (Philip Rieff, "The triumph of therapeutic: uses of faith after Freud", New York, 1966, p. 93). Y no es atendible, para mitigar esta situación anímica, que se prive a la criatura de las pocas semanas de vida que le quedan. Hacerlo, configuraría un arbitrario desconocimiento del derecho fundamental a la vida, que, en el caso, es superior al alegado por la madre y por tal motivo debe prevalecer sobre éste.

8. Que, por último, el argumento que se funda en las limitadas o nulas posibilidades de sobrevida después del nacimiento para justificar el parto anticipado, desconoce el valor inconmensurable de la vida de la persona por nacer, porque supone que su existencia tiene un valor inferior a la de otra que tuviese mayores expectativas, e inferior aún a las del sufrimiento de la madre o de su núcleo familiar.

Por ello, oído el procurador general de la Nación, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y, por no ser necesaria mayor sustanciación, se rechaza la demanda de amparo. Con costas por su orden. - Antonio Boggiano.

(*) Citas legales del fallo núm. 101.465: leyes 27 (Adla, 1852-1880, 354); 48 (Adla, 1852-1880, 364); 153 (Adla, LIX-C, 3231); 23.054 (Adla, XLIV-B, 1250); 23.313 (Adla, XLVI-B, 1107); 23.849 (Adla, L-D, 3693).

T., S. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires

2008-05-08T05:00:00.000-07:00

TRIBUNAL: Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (TSCiudadAutonomadeBuenosAires)
FECHA: 2000/12/26
PARTES: T., S. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
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Buenos Aires, diciembre 26 de 2000.

Resulta: 1. La señora S.T. inició, ante la justicia en lo contenciosoadministrativo y tributario de la Ciudad, acción de amparo "contra el Hospital Materno Infantil 'Ramón Sardá'... por violación al derecho a la salud y a la integridad física en grave perjuicio al derecho a la vida, materializado en la negativa del Hospital a realizarme una inducción al parto". Con mayor precisión, en el petitorio de su escrito, punto 3, solicita que se "proceda a inducirme el parto o, eventualmente, practicarme la intervención quirúrgica de cesárea, fijándose un plazo perentorio para el cumplimiento".

La amparista señala que el día 17 de octubre de este año, como consecuencia de la realización de una ecografía, un médico del Hospital le comunicó "el terrible diagnóstico, cuál es el de que el feto no presenta desarrollo de masa encefálica ni calota craneana (anancefalia)". Relata que, al enterarse del dictamen, le pidió "a profesionales del Hospital Municipal Infantil 'Ramón Sardá' (donde me atendieron desde el tercer mes de embarazo) que me realizaran un parto inducido". Ante la respuesta negativa -pues se le contestó "que era imprescindible una orden judicial"-, efectuó la petición por escrito al director del Hospital, quien tampoco accedió a lo reclamado.

Adjunta la siguiente prueba documental: a) partida de matrimonio; b) partida de nacimiento de su hija S.A.; c) informe 879, expedido por el Hospital y de fecha 23/10/2000, del que surge la edad de gestación (21, +/- 1, semanas) y en cuyo ítem "Observaciones" se lee "No se observa calota craneana - Dx: Anancefalia"; d) evaluación psicológica de la amparista y de su grupo familiar, que concluye en los siguientes términos: "Están expuestos a seguir soportando una situación altamente traumática para cada uno de ellos, produciendo las consecuencias ya descriptas como daño psíquico" (fs. 12/14, suscripto por la Lic. Costa), y e) copia de la nota presentada ante el Hospital, de fecha 2/11/2000.

Además de sostener que la negativa de las autoridades hospitalarias lesiona su derechos a la vida, salud e integridad -consagrados en tratados internacionales, las constituciones nacional y local y en la legislación local-, refiere el carácter terriblemente trágico de la situación, así como el sufrimiento y el "más profundo dolor que jamás hubiésemos sen-tido".

2. La fiscalía N° 1 ante el fuero, en su dictamen, postuló la competencia de la justicia contenciosoadministrativa y tributaria local para entender en el amparo.

3. El Asesor Tutelar también sostuvo la competencia de la justicia contenciosoadministrativa y tributaria local y solicitó el rechazo "in limine" de la acción, pues entiende que se trata de "un caso de eutanasia involuntaria" y que aquello que el amparista solicita es "la realización de una práctica abortiva". Sostiene que "dicha petición no tiene sustento legal, que a contrario encuentra serio impedimento en las normas que fulminan con la ilicitud a la conducta por la cual se solicita la orden judicial". Agrega que "aún cuando la actora entienda que lo que está pidiendo aquí es una autorización para cumplir con una conducta especialmente despenalizada, no haría falta autorización judicial alguna, porque la conducta quedaría desincriminada luego de cometida, con la eventual intervención posterior del juez penal".

Su argumento se centra en la necesidad de considerar, además de los derechos de la madre, los de la persona por nacer. Estos derechos, a su juicio, son igual de importantes que los de la madre, pero no han sido tenidos en cuenta en la acción de amparo por ella efectuada.

4. La jueza interviniente se declaró incompetente, decisión que es recurrida por la fiscalía y la asesoría tutelar.

5. La sala I de la Cámara, concordantemente con lo dictaminado por la fiscal que actúa ante la Cámara, revocó la declaración de incompetencia y dispuso la realización de una audiencia.

6. Según consta en el Acta de fs. 59/61, el 27/11/2000 se efectuó la audiencia convocada por la Cámara, a la que asistieron la amparista personalmente, su conyuge y sus letrados patrocinantes, el doctor Ricardo H. Illía, Subdirector del Hospital -quien aclaró que comparecía en su calidad de médico obstetra, con especialidad en embarazos de alto riesgo- y el Asesor Tutelar.

El doctor Illía adjuntó un dictamen del Comité de Bioética del Hospital, donde se expone lo siguiente: "El feto, que se encuentra comprometido con anacefalia, tiene viabilidad nula en la vida extrauterina. Por lo tanto si la portadora de un embarazo de estas características, que sea legalmente hábil, solicita la interrupción del mismo y si ha sido fehacientemente informada de las implicancias de su decisión, este Comité de Bioética, basado en el principio Bioético de Autonomía respecto de las decisiones personales auto referentes y de Beneficencia respecto de aquello que contempla el mejor interés de la paciente con relación a su salud, entendiendo la misma como un estado de completo bienestar bio-psico-social, no tiene objeciones a su pedido" (fs. 58, dictamen suscripto por la doctora Butta, psicológa; la doctora Rittler, genética médica; la doctora Ruiz, Jefa de Departamento de Diagnóstico y Tratamiento; el doctor Trevan, Servicio Tocoginecología, y el doctor Defiore, abogado).

En la Audiencia, conforme surge del Acta y ante las preguntas efectuadas por los miembros del Tribunal y por el Asesor Tutelar, el doctor Illía expresó, en lo esencial, "que la viabilidad nula que menciona el informe de la Comisión supone el fallecimiento indefectible del feto luego de la separación del seno materno, al cabo de minutos u horas, menos de 12 horas. No existe diferencia en cuanto a la posibilidad de sobrevida entre inducir el parto ahora o esperar a los 9 meses. El feto se mantiene en un ritmo de crecimiento, excepto a lo referido al encéfalo, remedando una situación usual. Ocurre que al carecer de cerebro y de todas las estructuras que de él dependen no podrá subsistir con autonomía. En ningún caso un recién nacido de estas características recibe tratamiento neonatológico, por la imposibilidad de sobrevida extrauterina, ni siquiera vida vegetativa. Nadie lo reanimaría". Agregó que "Este embarazo, tiene que quedar absolutamente claro, que nazca hoy, o dentro de un tiempo, no existen posibilidades de sobrevida. Señala que la interrupción del embarazo anterior a las 20 semanas es aborto, pero actualmente la actora lleva un embarazo de 26 semanas. Actualmente se trataría de un parto inmaduro, y a partir de la semana 28 sería prematuro, lo que en este caso no cambia el resultado". Con respecto a la salud de la madre y "En orden al daño psicológico, concuerda con la actora en que esto tiene visos de tortura".

El Asesor Tutelar ratifica lo ya dicho en su dictamen, enfatiza que el Código Civil no exige la viabilidad de la persona para considerarla tal, solicita que el expediente sea devuelto a primera instancia y que se corra traslado al Gobierno de la Ciudad.

La señora T., por su parte, expone la situación que está viviendo y el sufrimiento que padecen tanto ella como su familia.

7. La Cámara, por mayoría, decidió que el amparo sea sustanciado en dicha instancia y le requirió a la demandada el informe previsto en la ley 16.986, art. 8º.

8. El Gobierno de la Ciudad, como toda contestación, adjuntó un informe producido por el Director del Hospital Materno Infantil Ramón Sardá (no-
ta 2689), a cuyos términos se remite.

El Director del Hospital, doctor Argento, entiende que se solicita "la realización de actos médicos tendientes a lograr la interrupción del embarazo que cursa la señora S.T.", ante lo cual considera "que dentro del marco legal vigente resulta imposible acceder a lo solicitado". No obstante, aclara "que de así decidirlo el órgano jurisdiccional competente, este Hospital no tendría inconveniente en realizar el acto médico de interrupción del embarazo".

9. El Asesor Tutelar, ante la decisión de la Cámara de tramitar el amparo en dicha instancia, interpuso recurso de inconstitucionalidad y, ante su denegación, recurso de queja ante el Tribunal Superior.

El Tribunal Superior, recalificando el recurso en los términos del inc. 4º, art. 113, CCBA y del inc. 7º, art. 26, ley 7, remitió las actuaciones al juzgado de primera instancia a fin de que resuelva el amparo y, a la vez, fijó plazos acordes a la urgencia del caso para la tramitación de los recursos, si los hubiera.

10. La titular del juzgado de primera instancia en lo contenciosoadministrativo y tributario N° 7, rechazó la acción de amparo. Para así resolver entendió que lo peticionado es una interrupción de embarazo en los términos del art. 86, inc. 1º, del Cód. Penal, pues de lo contrario se estaría solicitando una autorización para delinquir. Agrega que "si efectivamente se verificaran las condiciones para considerar que se trata de una interrupción de embarazo desincriminada por la ley penal, ninguna autorización judicial se requiriría para tal fin". Sin embargo, concluye que, de acuerdo a las constancias de la causa, no se ha demostrado el daño a la salud de la madre exigida por la citada cláusula del Cód. Penal.

11. La sala I de la Cámara rechazó, por mayoría, el recurso de apelación deducido por la amparista y, por ende, confirmó la sentencia apelada.

12. Frente a la anterior decisión, la señora S.T. interpuso recurso de inconstitucionalidad, el que fue contestado tanto por el Gobierno de la Ciudad como por el Asesor Tutelar, y concedido por la Cámara.

La recurrente funda su recurso en el derecho a la salud (art. 20, CCBA), en la protección integral de la familia (art. 37, CCBA) y alega la arbitrariedad de la sentencia de la Cámara. También refiere el error en que incurrió uno de los votos de la mayoría, al afirmarse que el recurso de apelación se intentó fundar en el art. 86, segunda parte, del Cód. Penal, pues la terrible situación que padece debe ser "mirada a la luz de mi derecho a la salud, como así también, de la protección de mi familia en su conjunto".

El Gobierno de la Ciudad se remite al dictamen oportunamente adjuntado y sostiene que la recurrente, por insuficiencia de fundamentación, no ha satisfecho adecuadamente los requisitos exigidos por la ley 402 para considerar admisible el recurso de inconstitucionalidad.

El Asesor Tutelar, por su parte, solicita que se admita el recurso de inconstitucionalidad únicamente en cuanto a la controversia en la interpretación del derecho de salud de la madre en relación con el derecho a la vida de la persona por nacer (punto 6 de su petitorio; fs. 155) y, en lo relativo al fondo, reitera en lo sustancial los argumentos ya vertidos en sus anteriores presentaciones.

La sala I de la Cámara, al conceder el recurso, entiende que se encuentran en discusión derechos de rango constitucional y, en cuanto a la alegada arbitrariedad de su sentencia, si bien no comparte la calificación efectuada, considera que la denegación del recurso comprometería los derechos de defensa en juicio y de acceso a la jurisdicción en tiempo útil del amparista.

13. El Asesor Tutelar General, en su dictamen, luego de sostener que no se ha articulado con debida precisión un caso constitucional, se remite en lo fundamental a lo expuesto por el Asesor Tutelar.

14. El Fiscal General, en su dictamen, entiende que hay una disyuntiva entre los derechos de la madre y el hijo por nacer, debiendo privilegiarse los de este último.

(*) Citas legales del fallo núm.101.656: leyes 7 (Adla, LVIII-A, 718); 153 (Adla, LIX-C, 3231); 163 (Adla, LIX-A, 998), 402 (Adla, LX-D, 4599); 418 (Adla, LX-D, 4628); 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491); 23.054 (Adla, XLIV-B, 1250); 23.313 (Adla, XLVI-B, 1107); 23.849 (Adla, L-D, 3693); 24.193 (Adla, LIII-B, 1344); 24.742 (Adla, LVII-A, D).

Trovato, Francisco Miguel Angel c. Honorable Cámara de Senadores de la Nación

2008-05-08T04:59:00.002-07:00

Trovato, Francisco Miguel Angel c. Honorable Cámara de Senadores de la Nación
Buenos Aires, 25 de agosto de 1998. - Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por los defensores de Francisco Miguel Angel Trovato en la causa Trovato, Francisco Miguel Angel c. Honorable Cámara de Senadores de la Nación, para decidir sobre su procedencia.

Considerando: 1º Que contra el pronunciamiento del Senado de la Nación que dispuso la remoción del doctor Francisco Miguel Angel Trovato de su cargo de juez del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción Nº 25, su defensa interpuso el recurso extraordinario cuya denegación dio lugar a la presente queja.

2º Que, según surge de las constancias de la causa, el Senado de la Nación, en ejercicio de la atribución que le confiere la cláusula decimocuarta de las disposiciones transitorias de la Constitución Nacional, juzgando al señor juez titular del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 25 de la Capital, doctor francisco Miguel Angel Trovato, en virtud de la primera de las acusaciones presentadas por la Honorable Cámara de Diputados, según resolución del 21 de agosto de 1996, oídas las partes, con sujeción al procedimiento para el caso de Juicio Político, para la prosecución del juicio a que se refiere la citada disposición transitoria de la Constitución y tramitada la causa de conformidad al mismo reglamento. Emitidos los votos individuales de los 46 senadores, habilitados para hacerlo, que se encuentran presentes, según la fórmula establecida por el art. 11 del reglamento citado, y habiendo resultado 46 votos por la afirmativa en el cargo de mal desempeño en el ejercicio de sus funciones y ninguno por la negativa resolvió destituir, por unanimidad, al acusado... de conformidad con lo dispuesto por el art. 60 de la Constitución Nacional.

3º Que, al denegar el recurso extraordinario, el Senado de la Nación sostuvo que las disposiciones transitorias le conferían competencia para actuar y que con ello no se ve afectada en modo alguno la garantía del juez natural que el plazo máximo de duración del juicio político se aplica en los casos de acusación del Consejo de la Magistratura ante el Jurado de Enjuiciamiento, sistema que aún no se halla vigente entre nosotros que el Cuerpo actúa como un jurado popular que falla según la íntima convicción de sus miembros, limitándose éstos a responder por sí o por no, sin fundar el sentido de sus votos y que la acusación formulada, lejos de ser vaga, constituye un documento de donde claramente se advierte cuál es el hecho constitutivo de mal desempeño por el cual Trovato era acusado.

4º Que los agravios del recurrente pueden sintetizarse así: a) se ha violado el principio del juez natural pues, después de la reforma constitucional de 1994 es de toda evidencia que así como en la actualidad no pueden designarse magistrados del modo establecido en la anterior Constitución Nacional, del mismo modo no puede juzgarse al magistrado por el procedimiento del derogado juicio político, ya que ello importa sacarlo de su juez natural designado con anterioridad al hecho investigado b) ni la acusación de la Cámara de Diputados ni el fallo destitutorio de la Cámara de Senadores contiene una descripción de los hechos que constituyen mal desempeño, lo cual afecta el art. 18 de la Constitución Nacional; c) se ha violado lo dispuesto en el art. 115 de la Constitución Nacional pues las constancias de autos revelan que transcurrió, en exceso, el plazo de 180 días allí previsto; y d) la decisión del H. Senado constituye una inadmisible injerencia del Poder Legislativo en las atribuciones del Poder Judicial que debe ser descalificada como acto judicial válido.

5º Que razones de orden metodológico aconsejan evaluar, en primer lugar, los agravios referentes a la incompetencia del Senado de la Nación para actuar como lo hizo pues, de lo que sobre este punto se decida, dependerá el tratamiento o no de los restantes.

6º Que esta Corte, interpretando distintas disposiciones constitucionales según su redacción anterior a la reforma sancionada en 1994, tras recordar su orientación jurisprudencial respecto de las decisiones dictadas en la esfera provincial en los llamados juicios políticos o de enjuiciamiento de magistrados, consideró aplicables análogos criterios cuando se cuestionase un enjuiciamiento político proveniente del ordenamiento federal. El Senado de la Nación -dijo constituye un órgano equiparable a un tribunal de justicia a los efectos de la admisibilidad del recurso extraordinario y que -sin menoscabo del aspecto político del enjuiciamiento previsto en el art. 45 y concs.- corresponde al Senado juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara de Diputados, en proceso que culmina con su fallo (Fallos, 316:2940). El recurrente cuestiona, precisamente, la competencia de aquél para decidir como lo hizo.

7º Que las reformas introducidas por la Convención Nacional Constituyente de 1994 modificaron el modo de designación y remoción de los jueces. El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara -establece el artículo 114- tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial en tanto que el art. 115 dispone que los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales expresadas en el artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal. Expresado de otro modo -y en lo que aquí interesa el Senado pierde una competencia que, ahora, le es confiada a un cuerpo colegiado, de representación plural, que es el jurado de enjuiciamiento. El sub judice requiere determinar a partir de cuándo aquélla cesa.

8º Que la vigencia de estos artículos fue objeto de especial consideración por el constituyente. En efecto, la disposición transitoria decimotercera dice que a partir de los trescientos sesenta días de la vigencia de esta reforma, los magistrados inferiores solamente podrán ser designados por el procedimiento previsto en la presente Constitución. Hasta tanto se aplicará el sistema vigente con anterioridad. Por su parte, la decimocuarta ordena que las causas en trámite ante la cámara de Diputados al momento de instalarse el Consejo de la Magistratura, les serán remitidas a efectos del inc. 5º del art. 114. Las ingresadas en el Senado continuarán hasta su terminación.

9º Que de estos artículos surge que dos son las situaciones contempladas y dos las soluciones consagradas. La designación de los jueces continuará conforme al régimen anterior pero, transcurrido el plazo mencionado, el modo de efectuarla se regirá por el sistema diseñado por el art. 114. Pero -contrariamente a lo sostenido por el recurrente el modo de remoción no quedó sujeto a la misma pauta temporal. Esto es claro porque, por una parte, la instalación del Consejo de la Magistratura que, a la fecha de los hechos de autos, no había sucedido y, por otra, porque la competencia del Senado debe continuar más allá de aquélla. En estas condiciones, la interpretación del apelante que hace derivar de las disposiciones dirigidas a reglar la futura nominación de los jueces, el órgano encargado de su remoción, debe desecharse y, en consecuencia, cabe concluir que resulta inobjetable la competencia ejercida por el Senado de la Nación en el procedimiento de destitución del juez Trovato.

10. Que sentado lo expuesto, corresponde examinar los restantes agravios. La falta de suficiente descripción de las conductas calificadas como mal desempeño -afirmó la defensa lesiona el art. 18 de la Constitución Nacional. Sobre el punto debe destacarse que en la decisión denegatoria del recurso extraordinario el H. Senado dejó constancia de que dicha tacha ha sido oportunamente materia de impugnación por parte de la defensa y fue rechazada por este Tribunal en su resolución DR-JP-(TR) - 30/96. Ahora bien, el interesado no se ha hecho cargo de esta cuestión pues se limita a afirmar la vaguedad de la pieza impugnada pero sin demostrar que, efectivamente, ello ha sido así. Todo lo que manifiesta es que afortunadamente, cuando llegó el momento de la votación sólo se votó el cargo de mal desempeño en el ejercicio de sus funciones, pero aun en este caso, se omitió la descripción de cuáles eran los hechos que configuraban ese aducido mal desempeño, lo cual, evidentemente, es insuficiente para los fines que pretende.

11. Que no llevar mejor suerte el argumento del recurrente que atribuye arbitrariedad a la decisión del H. Senado por apartarse de lo establecido en el art. 115, párrafo tercero, que manda a reponer al juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo. Como se aprecia, esta disposición regla el procedimiento a que deberá sujetarse el jurado de enjuiciamiento y nada autoriza a aplicarla a aquel que se ha sustanciado -como en el caso ante órganos distintos.

12. Que, por último, resulta igualmente inadmisible calificar el trámite del juicio político de injerencia del Poder Legislativo en el Poder Judicial. Esta afirmación traduce un palmario desconocimiento de las competencias constitucionalmente atribuidas a poco que se advierta que, como se expuso, la destitución dispuesta por el Senado de la Nación -cualquiera que sea la naturaleza que se le pretenda adjudicar a tal acto es una potestad expresamente conferida por la Constitución a dicha cámara.

13. Que, a lo expuesto, resta añadir que la revisión ejercida a través del recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48 no constituye una potestad jurisdiccional que autorice a sustituir el criterio del Senado por el de esta Corte en cuanto a lo sustancial del enjuiciamiento. Así como la Constitución, según su anterior redacción, deposita en las manos del Senado la valoración de la conducta del magistrado (arts. 51, 52 y concs.) pone en las de esta Corte, caso mediante, el control de que el proceso respectivo se haya ajustado a la garantía consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional. El juez Trovato, como surge de las piezas examinadas, fue imputado por cargos bien definidos; notificado en legal forma efectuó su descargo y, evaluada su conducta como magistrado, fue destituido por mal desempeño en sus funciones. En estas condiciones y ausente la demostración en forma nítida, inequívoca y concluyente de la lesión a las reglas del debido proceso, no existe motivo para variar la suerte de la causa.

Por ello, se desestima la queja. Notifíquese y, oportunamente, archívese. - Julio S. Nazareno. - Augusto César Belluscio. - Antonio Boggiano. - Guillermo A. F. López. - Gustavo A. Bossert.

Tronfi, Felipe.

2008-05-08T04:59:00.001-07:00

Tronfi, Felipe.
Córdoba, diciembre 16 de 1994.
1 ¿Ha sido erróneamente aplicada la ley 13.893, en cuanto a la atribución de culpa al acusado Tronfi —art. 49 Inc. d—y ala graduación de culpa establecida para ambos acusados? 2 ¿Qué resolución corresponde dictar?
1 cuestión.— El doctor Ayán dijo:
1. Que por sentencia N 6 del 4 de abril de 1994. el Juzgado Correccional de Tercera Nominación, de esta ciudad, resolvió: 1) Declarar a Ricardo J. Andrada, autor de homicidio y lesiones culposas (6 resultados) y condenarlo a 6 meses de prisión en forma de ejecución condicional y 5 años de inhabilitación especial para conducir automotores, con costas. 2) Declarar a Felipe Tronfi, autor culpable de homicidio y lesiones culposas y condenarlo a 8 meses de prisión en forma de ejecución condicional y 5 años de inhabilitación especial para conducir automotores, con costas (arts. 4, 94, 26, 4 41. Cód. Penal y 572y 573, Cód. e Proced. Penal). 3) Hacer lugar parcialmente a demanda civil entablada por Rosa Britos de Vargas por derecho propio y conjuntamente con Maurlcio A. Vargas en nombre y representación el hijo menor Abel A. Vargas en contra del imputado Felipe Tronfi y de los civilmente de demandados Juan C. Seguetti y Luis A. Seguetti y Dndenar a éstos a abonar en forma solidaria, en oncepto de Indemnización, la suma de $ 8.550. 1 Hacer lugar parcialmente a la demanda civil entablada por Ricardo J. Andrada, por derecho propio y en nombre y representación de su hija Estefanía E. Andrada. en contra del imputado Felipe Tronfi y de los civilmente demandados uan C. Seguetti y Luis A. Seguetti y condenar a estos a abonar en forma solidaria, en concepto de indemnización, la suma de $30.129 (arts. 1066, 067, 1068, 1073, 1076. 1077, 1078, 1079, 083, 1084. 1086, 1109, 1113, conts. y correla vos Cód. Civil, 29, Cód. Penal y 572 y 573 Cód. :e Proced. Penal).
II. Que el imputado Felipe Tronfi y el doctor Ruarte como defensor del primero y apoderado e los demandados civiles Juan C. y Luis A. Seguetti, Interponen recurso de casación, en con ra de la sentencia tanto en el aspecto penal como n el civil, por el motivo previsto en el art. 490, ic. 1 del Cód. de Proced. Penal, por inobservan la y errónea aplicación de la ley 13.893, en cuanto a la atribución de culpa a Tronfi y a la graduación de culpa de los protagonistas.
a) Con relación al primer agravio, los recurren- es sostienen que el juzgador aplica el art. 49 inc. 1) de la citada legislación, por cuanto Andrada no espetó la prioridad impuesta por dicha norma en zona rural, de quien se conducía por el camino principal, en el caso, el imputado Tronfi.
El tribunal de sentencia atribuyó a Tronfi una conducta imprudente —dicen los impugnantes— por cuanto para las circunstancias del lugar se conducia a excesiva velocidad al haber poca visibilidad, proximidad de encrucijadas y de un puente y no conservar el dominio del vehículo. En su opinión, alegan que ello no tiene entidad legal suficiente para modificar la conclusión de que conforme la regla citada, es culpable quien no espeta la prioridad del que transita por la ruta principal.
Niegan que el recurrente haya venido a excesiva ‘elocidad, pues -dicen— no excedía la máxima permitida y que la exigencia de conservar el dominio del rodado, no es absoluta y cede ante actuaciones como las planteadas en el caso, por lo que la atribución de culpa a Tronfi en beneficio de Andrada es violatoria de la ley sustantiva (art. 49, Inc. b, en función de la remisión efectuada por el inc. a), que otorga culpa al segundo, lo que habilita el recurso planteado. Citan jurisprudencia que ayala su postura.
b) Con referencia al segundo agravio, los quejo sostienen que la graduación de culpas es Igualmente errónea, por cuanto la sentencia otorga mayor culpa a Tronfi afirmando que ocasionó más riesgo, cuando en realidad ocasionó más daño, pero aquella afirmación no es causa legal para Imputar ni aumentar la culpa, por lo que existe errónea aplicación de la ley. Tampoco la constituye el hecho de que Tronfi no Intentó evitar el choque efectuando un “volantazo” hacia la izquierda.
Alegan que la correcta aplicación de la ley de marras, hubiera permitido absolver al acusado Tronfi y rechazarse las demandas civiles, por lo que solicitan se case la sentencia; para el caso que se atribuya responsabilidad al mismo, pídense la disminuya en un porcentaje acorde con la conducta que le cupo en el evento, reduciendo proporcionalmente el monto de las acciones civiles.
III. El sentenciante, en sus fundamentos afirma que el incoado Tronfi, actuó en forma reprochable, por cuanto aproximándose a una encrucijada ya un puente, con deficiente visibilidad por las pendientes y malezas existentes en la zona, sien do conocedor del lugar imprimió a su vehículo una velocidad, que para esas circunstancias resultó excesiva (70 Km/li), infringiendo, de este modo, las exigencias de los arts. 65, 66 y de la ley nacional 13.893, que le imponían desplazarse con prudencia. conservando el pleno dominio del vehículo. Sostiene que tanto es así que, a pesar de haber dejado una huella de frenada de aproximadamente 12 metros, embiste al Fiat 600, cuando lo podría haber evitado, efectuando un volantazo” hacia su izquierda (—primera cuestión— y 421 —segunda cuestión—).
Por otra parte. el tribual de mérito, tal como quedó fijado el hecho, graduó la culpa en un 60% a cargo de Felipe Tronfi y en un 40 % a cargo de Ricardo J. Andrada, teniendo en cuenta la forma en que ha incidido en la producción del hecho la conducta desplegada por cada uno de ellos, sien do mayor la de Tronfi por el mayor riesgo que produjo (fs. 429 vta., último párrafo y 430 de la tercera cuestión).
IV. a) Comenzaremos con el agravio relativo a la culpabilidad atribuida al acusado Tronfi en el hecho traido a proceso. El recurrente alega que la conducta culposa imputada al mismo, por la sentencia, no tiene entidad legal suficiente” para modificar la conclusión que de acuerdo al art. 49 de la ley 13.893, quien no respeta la prioridad de paso resulta culpable, razón por la cual atribuye la total responsabilidad en la emergencia al acusado Andrada. Dicho argumento no puede sostenerse, toda vez que esa circunstancia lejos de ser desconocida por el a quo, constituye la base sobre la que asienta su conclusión en cuanto a la responsabilidad de Andrada, asignándole culpa concurrente con la del prevenido Tronfi. por violación de las distintas reglas de tránsito mencionadas supra (ver punto III).
Puesto que en derecho penal las culpas penales no se compensan. ni sirven de eximente debemos analizar si en el caso sub examen, hubo imprudencia o negligencia del acusado Tronfi, causal- mente adecuada y concurrente con la del otro conductor en la producción del resultado dañoso, en el evento traído a estudio.
Según lo expuesto supra. la sentencia consigna que el acusado Tronfi conducía en las proximidades de una encrucijada y de un puente, sin buena visibilidad, en pendiente y era conocedor de la zona, a una velocidad de 70 Km/h, que el tribunal de mérito juzgó imprudente para el caso. Si bien también afirma que éste tenía prioridad de paso por desplazarse en una carretera de mayor importancia y por la derecha con relación al otro conductor y ésa es la razón por la que también atribuye responsabilidad a Andrada, el accidente podría haberse evitado si conduciéndose el primero a una velocidad adecuada a las circunstancias, hubiera accionado los frenos con el tiempo suficiente como para Impedir el embestimiento. Ello es así porque la prioridad de paso que consagra el art. 49 inc. d) de la ley 13.893 no discutida en autos, no significa un salvoconducto para quien actúa de modo tal que pueda poner en peligro la vida y los bienes de terceros.
La ley de tránsito es terminante al respecto, estableciendo que el conductor debe guiar su rodado ejerciendo el pleno dominio sobre el mismo, conforme —entre otras circunstancias— a la visibilidad (arts. 65 y 67 de la legislación citada) que no signifique peligro para si mismo, para los otros ocupantes del vehículo así como para los otros vehículos (art. 66 ibí dem) y no sólo impone reducir la velocidad, sino aún detener por completo el movimiento, cada vez que el mismo pueda ser causa de accidente, en especial en las proximidades de lugares tales como puentes y encrucijadas (art. 67 del citado cuerpo legal).
Asimismo, el tribunal de mérito seleccionó y valoró los elementos de prueba para llegar a la conclusión arribada, destacando en la fijación del hecho acreditado que . . .cuando (Andrada) había traspuesto la mitad de la ruta es embestido por el Peugeot 505 ...“ y esa calidad de embistente también es demostrativa de la falta de precaución que le cupo a Tronfi en el evento de marras.
En consecuencia, el accionar imprudente de Tronfi contribuyó a la producción del evento investigado, como igualmente al daño ocasiona do y por ello debe responder penalmente. resultando ajustada a derecho la solución propuesta por el a quo.
b) De otro costado y vinculado al agravio vertido en segundo término, en lo que hace al porcentaje de culpas establecido en la sentencia, corresponde declarar que constituye un poder exclusivo y excluyente del tribunal de juicio, que no es motivo de casación y por lo tanto no revisable por esta sala, salvo el caso de ejercicio arbitrario del mismo (TSJ, sala penal, “Gutiérrez, Evaristo y otro” 5. N 14 del 7/10/88-LLC, 1989-786).
En el caso, los impugnantes cuestionan los argumentos utilizados por el sentenciante para graduar la culpa de los intervinientes en el suceso, no concordando con las pautas tomadas por el a quo para establecer dicho porcentaje. proponiendo la eximición de culpa de Tronfi o en su defecto, la aplicación de un porcentaje menor. De ello se deduce claramente, que no se denuncia arbitrariedad en el pronunciamiento, ni violación a las reglas lógicas del pensamiento humano, sino una discrepancia con sus motivaciones, lo que no puede ser revisado por este tribunal. Voto negativamente a la primera cuestión planteada.
El doctor Petitto dijo:
El doctor Ayán da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.
El doctor Carrera dijo:
Estimo correcta la solución que da el doctor Ayán, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando en consecuencia de igual forma.
2 cuestión.— El doctor Ayan dijo:
Conforme el resultado de la votación que ante cede, corresponde rechazar el recurso de casación con relación a los agravios vertidos en la primera cuestión planteada, con costas (arts. 572/573, Cód. de Proced. Penal). Asi me pronuncio.
El doctor Petilto dijo:
Adhiero a los fundamentos y conclusiones a que arriba el doctor Ayán. Por ello, compartiéndolos, voto en el mismo sentido a la segunda cuestión.
El doctor Carrera dijo:
A mi juicio es correcta la respuesta que da el doctor Ayán a la segunda cuestión. Por ello, y compartiendo sus fundamentos y conclusiones, me expido en igual sentido.
Por lo expuestp y conforme lo dictaminado por el fiscal general (dictamen P-701), el tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la sala penal, resuelve: Rechazar el recurso de casación deducido con relación a los agravios vertidos en la primera cuestión planteada con costas – Manuel N Ayán – Venancio L. Pettito- Daniel P. Carrera

T., R. M. c/ R., M. s/ reclamo de estado de hijo extrarnatrimonial

2008-05-08T04:58:00.000-07:00

T., R. M. c/ R., M. s/ reclamación de estado de hijo extrarnatrimonial
Sumarios:
1.- La inferencia del a quo respecto de la intención de la madre del demandante de emplazar a su hijo bajo el régimen de la filiación extramatrimonial por haber concurrido con el apellido de soltera a la inscripción de su nacimiento no se compadece con el art. 252 del Código Civil creando un vínculo de filiación extramatrimonial con el demandado a quien ostenta, por imperio legal, un vínculo de filiación matrimonial con el marido de su madre.
2.- La sentencia recurrida interpreta arbitrariamente el derecho aplicable en el sub lite al considerar que la omisión de la mujer casada de denunciar el nombre del progenitor basta para destruir la presunción de paternidad matrimonial, ignorando que dicha presunción rige por imperio legal y no por voluntad de las partes y sólo puede ser destruida por medio de la pertinente acción, que en este caso no ha sido ejercida.
Suprema Corte:
-I-
Contra el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, que, a fs. 284/288, rechazó el recurso de casación deducido por la parte demandada contra la sentencia de la Sala 1 de la Cámara Civil en Familia y Sucesiones, la que, a su turno, había confirmado el decisorio del juez de grado haciendo lugar a la demanda por filiación extramatrimonial, el demandado dedujo el recurso extraordinario de fs. 301/312, que fue concedido por la Corte provincial a fs. 333/334 vta.
-II-
El recurrente tacha a la sentencia de arbitraria, y se agravia, en lo sustancial, porque el Superior Tribunal Provincial, negó los efectos de cosa juzgada a un pronunciamiento dictado por la misma Cámara en el año 1981, en un juicio de filiación promovido en su momento por la madre del actor en su nombre y representación, y porque sustentó su conclusión - afirma - en hechos no existentes en la causa, y en otros que fueron violentados en su realidad procesal. Reprocha, además, que el juzgador se haya negado a examinar el rechazo de “Un hecho nuevo trascendental, aduciendo una preclusión no ocurrida".
Alega, asimismo, que el a quo se salió de la litis por medio de argumentos desvinculados de las reales pruebas existentes en autos, creando así un caso judicial imaginario, lo que constituye una arbitrariedad sorpresiva.
A mi modo de ver, un examen estricto de los términos del recurso, lleva a concluir que no cumple con el requisito de fundamentación autónoma que exige el articulo 15 de la ley 48, toda vez que no se hace cargo como es debido de los argumentos conducentes en que se apoya el pronunciamiento recurrido, y no los rebate mediante una crítica prolija como es exigible en la teoría recursiva, máxime en virtud de la excepcionalidad del medio que se intenta. En efecto, los agravios evidencian tan solo discrepancias con fundamentos no federales del decisorio, a la par que reiteran asertos ya vertidos en instancias anteriores que fueron desechados sobre la base de argumentos que no compete a la Corte revisar, ya que se encuentran vinculados a cuestiones de hecho, prueba, y derecho común, suficientes, al margen de su grado de acierto o error, para descartar la arbitrariedad invocada (y. doctrina de Fallos: 310:2376; 312:1859; 313:473, entre otros).
En este orden, cabe indicar que muchas de las criticas expresadas por el recurrente, no se ajustan a las constancias de la causa, y que, por otra parte, hallan su respuesta de manera expresa en el resolutorio cuestionado. Así, por ejemplo, el apelante afirma que, ni en estos autos, ni en el primer juicio, se probaron las relaciones entre la madre del actor y el demandado, y que los tribunales de grado, no se pronunciaron judicialmente sobre el mérito de estas presuntas relaciones (v. fs. 304). Sin embargo, en la sentencia de primera instancia del juicio anterior, cuya copia se agregó a pedido del propio recurrente a fs. 154/157 vta., el juzgador estimó que la prueba testimonial, revelaba una seria presunción de que hubo relaciones íntimas entre la madre del actor y el demandado (v. fs. 157), que estas relaciones coinciden con el período legal de la concepción, y que el demandado no aportó ningún elemento probatorio al respecto (y. fs. 1,57 vta.). Y en el pronunciamiento de primera instancia del presente juicio, se volvieron a apreciar aquellas pruebas, reafirmándose la falta de aportes probatorios por parte del demandado (v. fs. 175/176). Finalmente, el decisorio de la Corte provincial, tuvo en cuenta que los tribunales de grado ponderaron las pruebas incorporadas en el primer juicio sobre la relación concubinaria existente entre el demandado y la madre del actor al tiempo de su concepción, circunstancia que consideró corroborante de la separación de ‘hecho de aquella y su marido, alegada en el escrito de la demanda (v. fs. 286, .in fine).
El recurrente alega, asimismo, arbitrariedad sorpresiva, al reprochar que, ni en la sentencia de Cámara de 1981, ni en los escrito del accionante, ni en las sentencias de primera y segunda instancia de este segundo proceso, se planteó la intencionalidad de la madre del actor de otorgarle a éste el estado de hijo extramatrimonial, que ahora es impuesta por la sentencia de la Corte (v. fs. 306). Y agrega que solamente la sentencia de segunda instancia hizo una parecida aseveración, pero de manera difusa, sin mayor sentido y sin efecto concreto. Empero, el examen de diversas constancias del expediente, revela que ello no es así. En efecto, la simple lectura de la contestación de los agravios del demandado ante la Cámara (v. fs. 205/206 vta.), desvirtúa la afirmación del recurrente. Tampoco es exacto que la sentencia de segunda instancia sólo hizo una aseveración sin sentido ni efectos, pues la Vocal preopinante, expresó de manera clara y precisa a fs. 238 que “de la partida de nacimiento de fs. 1, surge que la progenitora del entonces menor de edad, denuncia como hijo suyo omitiendo consignar a su esposo, aclarando en la partida ser de estado civil casada; es decir voluntariamente, su madre le da ese emplazamiento.” A lo que agregó seguidamente que “es evidente que la madre prefirió otorgar la correcta identidad biológica; tampoco se desprende que en 29 años el Sr. S. haya deducido una acción...”. Y, más adelante, fortalece este argumento al expresar que con relación a la situación de un h inscripto sólo por su madre, seria de aplicación la interpretación de autores como Zannoni y Bossert, en orden a que si no se denuncia al padre, el hijo sólo tiene posesión de estado con relación a su madre, lo que hace caer la presunción de paternidad” (v. fs. 238 vta.).
Por su parte, la Corte Provincial, señaló qué la presunción de paternidad del marido de la madre consagrada en articulo 243 del Código Civil tiene carácter relativo y puede ser destruida por prueba contraria En el caso de autos - prosiguió- el actor fue inscripto como hijo de la madre sin consignarse el nombre del padre no obstante declarar la mujer su condición de casada Este modo de inscripción - sostuvo- no está de acuerdo con la referida presunción legal de paternidad, porque no constituye titulo de estado del actor en relación al esposo de su madre
Añadió que la derogación del articulo 255 del Código Civil, y las disposiciones del vigente artículo 253, en concordancia con lo formado por el articulo 258, conllevan la admisión y eficacia de la confesión de la madre tendiente a desvirtuar la presunción de paternidad del esposo, siempre que se encuentre corroborado por otros medios, como acontece en la especie.
Desde otra perspectiva, expresó que el núcleo central de la tesis del recurrente en este punto, fue que el articulo 252 del Código Civil exige como condición del ejercicio de la acción de reclamación de filiación, la impugnación previa o simultánea de una filiación anteriormente establecida, y destacó que esta última no existe en el caso, dado que la madre del actor inscribió a su hijo sin consignar el nombre del padre, emplazándolo en el estado de hijo extramatrimonial. En consecuencia - razonó -, no resulta lógico ni jurídico, supeditar su reclamación de filiación extramatrimonial a la impugnación de paternidad del marido de la madre, cuando el nexo biológico entre el demandado y el actor ha quedado demostrado en la causa.
Ninguno de estos fundamentos, fueron debidamente rebatidos por el recurrente.
En cuanto al agravio referido al efecto de cosa juzgada del pronunciamiento de la misma Cámara en 1981, encuentra adecuada respuesta en los argumentos de la Corte Provincial, cuando advierte que, en el primer juicio, la madre participó también con un interés propio juridicamente relevante y protegido, y que, sea por la causa que fuere que no se integró la litis en aquel proceso con su esposo, lo cierto es que su omisión no puede ser imputada al hoy actor, que ningún interés jurídico tenía, ni tiene actualmente, en accionar judicialmente para desconocer lo que no había admitido quien, supuestamente, sería su padre legal. El a quo juzgó, asimismo, que la primera sentencia de Cámara - que aseveró que era necesario integrar la litis con el marido como presupuesto de admisibilidad -, no resultaba oponible, desde enfoque, al entonces menor y hoy actor en este juicio, porque el mando de la madre, no pretendió ni pretende, ni jurídica ni facticamente ser su padre, ni él pretende ser su hijo, ni ostentó la condición de tal. Nunca hubo concluyó - filiación establecida con el marido de la madre, y por tanto, no resulta necesario que sé ejerza una acción de impugnación de lo que no existe.
Por las razones expuestas, que este Ministerio Público estima suficientes, la Corte provincial consideró que no resultaba admisible la defensa de cosa juzgada esgrimida por la parte demandada, ni se configuraron las sentencias de Cámara como contradictorias, desde que los supuestos fueron diferentes, y no se consolidó la triple identidad (sujetos, objeto y causa) que autorizara la aplicación de aquel instituto procesal (v. fs. 286 vta./287).
En relación con el reproche por denegatoria del hecho nuevo, consistente en las conclusiones científicas expuestas y aprobadas en el curso teórico práctico sobre estudio de filiación mediante ADN, organizado por la Facultad de Farmacia y Bioquímica de la Universidad de Buenos Aires en agosto de 1996, también fue tratado con fundamentos suficientes en la sentencia impugnada, al señalar que el tribunal de alzada había rechazado el pedido de apertura a prueba del supuesto hecho nuevo, encontrándose firme la resolución, y habiéndose operado la preclusión impeditiva de la impugnación que se intentaba extemporáneamente por vía casatoria.
Por otra parte, es de público conocimiento que, al tiempo de practicarse las pruebas de histocompatibilidad en el presente juicio - año 1994 -, ya se realizaban en el país los estudios mediante el método de A.D.N. y eran ofrecidos como prueba en procesos judiciales, por lo que las conclusiones científicas del curso de agosto de 1996 a las que alude el recurrente, no constituyen, a mi ver, un “hecho nuevo”, toda vez que el demandado pudo ofrecer oportunamente como contraprueba, el citado estudio de A.D.N. Cabe agregar que todavía hoy, se ofrecen indistintamente como prueba, los estudios de histocompatibiltdad y los de ADN, y que nuestros tribunales han reconocido que conforme a los estudios científicos especializados, tanto las pruebas biológicas HLA, como ADN, arrojan un dato de relevante certeza sobre el vinculo de filiación que se discute.
El análisis que precede - a mi ver - no solamente pone en evidencia que los agravios remiten al examen de cuestiones de hecho y prueba o argumentos de derecho procesal y común, sino que también demuestra que las criticas del apelante, se oponen, meramente, a las conclusiones del sentenciador que, más allá de su grado de acierto o error - como dejáramos previamente expuesto - exteriorizan fundamentos suficientes como para excluir la tacha de arbitrariedad que se les endilga (y. doctrina de Fallos: 308:2405; 310:1395; 311:904, 1950).
Por todo lo expuesto, opino que debe declararse mal concedido el recurso extraordinario, y confirmarse la sentencia apelada.
Buenos Aires, 19 de febrero de 2001. NICOLAS EDUARDO BECERRA.

Buenos Aires, 7 de Diciembre del 2001.
Vistos los autos: “T., R. M. c/ R., M. s/ reclamación de estado de hijo extrarnatrimonial”.
Considerando:
1°) Que contra la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán que rechazó el recurso de casación planteado por el demandado contra el fallo de la Sala 1 de la Cámara Civil en Familia y Sucesiones, que confirmó la decisión de primera instancia que había hecho lugar a la demanda de filiación extramatrimonial promovida por P. M. T. contra M. R., el vencido dedujo el recurso extraordinario de fe. 301/312 que fue concedido a fe. 333/334.
2°) Que la crítica ensayada en el remedio federal respecto a la negación por el a quo de los efectos de la cosa juzgada de la sentencia recaída en el anterior juicio de filiación, que había promovido la madre del demandante cuando éste era menor de edad, y las impugnaciones efectuadas en torno a la admisibilidad de las pruebas desarrolladas en la causa, no resultan suficientes para habilitar la vía intentada, pues los agravios vertidos sobre ambos aspectos del caso remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común y procesal, ajenas -como regla y por su naturaleza- al remedio del art. 14 de la ley 48.
3°) Que, en cambio, las objeciones del apelante relativas a la consideración de las constancias de la causa y a la aplicación arbitraria del régimen normativo de la filiación resultan aptas para habilitar su tratamiento en esta instancia excepcional, pues si bien es cierto que se vinculan con el estudio de materias de derecho común, tal circunstancia no constituye óbice para invalidar lo resuelto cuando, con menoscabo de garantías constitucionales, el pronunciamiento apelado incurre en un defectuosa y parcial ponderación de los instrumentos probatorios y no constituye derivación razonada del derecho vigente con adecuada referencia a las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 314:1445; 315:802; 319:3425; 323:1015).
4°) Que, en efecto, el a quo señaló -para fundamentar el progreso de la demanda- que la madre del actor había inscripto a su hijo con su apellido de soltera sin consignar el nombre del padre y que, de ese modo, lo había emplazado en el estado de hijo extramatrimonial y no como hijo matrimonial, y que tal emplazamiento -que surgía de la partida de nacimiento- hacía innecesario supeditar la acción de reclamación de filiación extramatrimonial a la previa impugnación de paternidad matrimonial cuando, como en el caso, el nexo biológico entre el demandado y el actor había quedado demostrado en la causa.
5°) Que la inferencia del a quo respecto de la intención de la madre del demandante de emplazar a su hijo bajo el régimen de la filiación extramatrimonial por haber concurrido con el apellido de soltera a la inscripción de su nacimiento no se compadece con las constancias del expediente ya que de la partida respectiva resulta que aquélla compareció con el apellido de casada -R. del C T. de S.-, invocó ese estado civil y firmó en similares términos como “R. T. de S.” (fs. 1).
6°) Que resulta decisivo, para la solución del recurso, advertir que la sentencia interpreta arbitrariamente el derecho aplicable en el sub lite al considerar que la omisión de la mujer casada de denunciar el nombre del progenitor basta para destruir la presunción de paternidad matrimonial, ignorando que dicha presunción rige por imperio legal y no por voluntad de las partes y sólo puede ser destruida por medio de la pertinente acción, que en este caso no ha sido ejercida. La sentencia viola, entonces, el art. 252 del Código Civil creando un vínculo de filiación extramatrimonial con el demandado a quien ostenta, por imperio legal, un vínculo de filiación matrimonial con el marido de su madre.
7°) Que, en consecuencia, la sentencia no constituye derivación razonada del derecho vigente, por lo que corresponde su descalificación.
Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador General de la Nación, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo pronunciamiento de conformidad con lo aquí resuelto. Notifíquese y remítase. JULIO S. NAZARENO ( en disidencia) .- EDUARDO MOLINE O´CONNOR.- CARLOS S. FAYT.- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.- ANTONIO BOGGIANO ( en disidencia).-.- GUILLERMO A. F. LOPEZ.- GUSTAVO A. BOSSERT.- ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ ( en disidencia).- .

DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON JULIO S. NAZARENO
Considerando:
Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 de]. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, y lo dictaminado por el señor Procurador General, se declara improcedente el recurso extraordinario, con costas. Notifíquese remítase. JULIO S. NAZARENO

-DISIDENCIA DEL SEF MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO
Considerando:
1°) Que la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Tucumán rechazó el recurso de casación deducido por la demandada contra la sentencia que, al confirmar lo resuelto en primera instancia, hizo lugar a la demanda por filiación extramatrimonial. Contra tal pronunciamiento la vencida interpuso el recurso extraordinario federal de fs. 301/312, que fue concedido a fs. 333/334 vta.
2°) Que, a juicio de esta Corte no se advierte un caso de arbitrariedad que justifique su intervención en materias que, por ser de derecho común y procesal, resultan ajenas a la instancia de excepción prevista por el art. 14 de la ley 48.
3°) Que, en efecto, el a quo -más allá de su acierto o error- expuso argumentos suficientes para decidir que no concurrían los supuestos de la cosa juzgada, a la que la cámara había atribuido carácter formal. Entendió que la anterior sentencia, que había rechazado la demanda porque no se integró la litis con el esposo de la madre, no era oponible al actor en el presente juicio Al respecto, afirmó que éste nunca pretendió ser, hijo del cónyuge de su progenitora, el cual jamás reclamó tal paternidad. Agregó que esa solución respondía a una concepción superadora del formalismo para salvaguardar el derecho fundamental de la persona a conocer su identidad, que goza de jerarquía constitucional (arts. 33, 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional).
4°) Que lo anteriormente expuesto determina, así mismo, que no resulte arbitraria la interpretación que hizo la corte provincial del art. 252 del Código Civil pues, a la luz de las constancias de la causa, entendió que no había una filiación anteriormente establecida que debiera dejarse sin efecto. Sobre el particular señaló que no era lógico ni jurídico exigir la impugnación de paternidad del marido de la madre cuando el nexo filiatorio entre el demandado y el actor había sido demostrado en la causa mediante prueba genética. En este sentido enfatizó que exigir una acción previa para desplazar un estado filial de hijo legítimo de la cual no existe certeza formal ni biológica importaría soslayar el deber de los jueces de ajustarse a la verdad real.
5°) Que, esta línea de razonamiento se adecua a la jurisprudencia de la Corte según la cual los jueces no pueden limitarse a decidir los problemas humanos que encierran los asuntos de familia, mediante una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar (doctrina de Fallos: 323:91) . Lo contrario importaría la aplicación mecánica de normas fuera del ámbito que le es propio haciendo gala de un ciego ritualismo incompatible con el debido proceso adjetivo.
6°) Que en lo atinente al hecho nuevo la decisión se halla debidamente fundada en que se operó la preclusión Y que la impugnación intentada mediante el recurso extraordinario local resultaba extemporánea.
7°) Que, en las condiciones señaladas el fallo impugnado no es merecedor del excepcional señalamiento acuñado hace ya décadas por Holmes: Contener una equivocación tan grosera que aparezca como inconcebible dentro ‘de una racional administración de justicia (su voto en 244 U.S.25, Fallos: 316:141, voto del juez Boggiano).
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador’qeneral, se declara mal concedido el recurso extraordinario. Con costas. Notifíquese y remítase. ANTONIO BOGGIANO

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ
Considerando:
Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador General, a cuyos términos se remite en razón de brevedad.
Por ello, se declara improcedente el recurso extraordinario concedido a fs. 333/334 vta. Con costas. Notifíquese y remítase. ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.

Triunfo Cooperativa de Seguros c. José Isidoro Martín Carrión y otro

2008-05-08T04:57:00.002-07:00

Triunfo Cooperativa de Seguros c. José Isidoro Martín Carrión y otro
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIóN. - I. El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 3 de la Ciudad de Junín, Provincia de Buenos Aires, resolvió la acumulación de la causa Astudillo, Aldo A. c. Carrión, José Isidoro y otro s/ daños y perjuicios, Expte. Nº 29014, (ver fs. 142/143 de dichos autos), a la causa Triunfo Coop. de Seguros c. José Isidoro Martín Carrión y otro s/ acción de recupero - sumario, en trámite ante el Juzgado Nº 5 en lo Civil, Comercial y de Minería de la Provincia de San Juan, al entender que correspondía resolver el fondo del asunto al juez que previno en las diversas causas conexas.

El magistrado a cargo del tribunal de San Juan, se opuso a la acumulación, por tratarse de procesos que tramitan en diferentes jurisdicciones territoriales y no mediar conformidad de las partes en el proceso (ver fs. 373/374 de las actuaciones en vista).

II. En tales condiciones se suscita un conflicto jurisdiccional que habrá de resolver V.E., de conformidad con lo dispuesto por el art. 24, inc. 7º del decretoley 1285/58, texto según ley 21.708 [ED, 75-867] y por no existir un tribunal superior común a ambos órganos judiciales en conflicto.

Del examen de las constancias que obran en ambas causas, surge que en los dos procesos, se demanda por cobro de pesos, derivado de la responsabilidad patrimonial que correspondería a los demandados por los daños causados en un accidente de tránsito ocurrido el 14 de febrero de 1986.

En la causa en trámite ante los tribunales de San Juan, la actora reclama a José Isidoro Martín Carrión y Nicolás Eduardo Castro, propietario y conductor respectivamente de uno de los vehículos intervinientes en el siniestro, y en su calidad de aseguradora de Don Aldo Astudillo, actor a su vez en la demanda por daños y perjuicios radicada ante el juzgado de Junín, contra los mismos, el recupero de las sumas abonadas en transacción judicial, a los familiares de uno de los fallecidos en el evento, alegando la exclusiva responsabilidad en el siniestro de los demandados y su legitimación para estar en juicio, por subrogación legal, emanada de las disposiciones de la ley de seguros.

Por su lado en la acción iniciada ante el juzgado de la localidad de Junín, el actor Aldo Astudillo, reclama los daños y perjuicios que le provocara la colisión en el camión de su propiedad y requiere se acredite pericialmente cuales fueron las circunstancias del accidente, a fin de determinar quien fue el culpable del choque y la consecuente obligación de reparar.

De lo expuesto, resulta a todas luces evidente que, al tratarse de un mismo hecho determinante y estar involucrado en el mismo las partes demandadas de ambos procesos, la sentencia que recaiga en los dos juicios, resolverá circunstancias de hecho, prueba y fundamentación jurídica comunes, que podrían conducir al dictado de fallos contradictorios y consecuentemente, susceptibles de provocar un escándalo jurídico.

En tal supuesto, si bien las causas tramitan en distintas jurisdicciones territoriales, resulta procedente la acumulación de las acciones, conforme a lo previsto en el art. 188 del cód. procesal civil y comercial de la Nación, aplicable en el sub lite, en atención a que los procesos se encuentran en similar estado procesal, se hallan en trámite ante la misma instancia y los jueces son competentes por razón de la materia. Ante estas circunstancias, la diversa jurisdicción que obstaría a que los autos se acumulen, habrá de ceder ante principios de relevancia, cuales son el de seguridad jurídica y el buen servicio de justicia, que deben ser primordialmente preservados (conf. Margini, Manuel c. Almanza Choque, Julián s/ daños y perjuicios, Comp. 871, L.XXIII, sentencia del 12 de noviembre de 1991 y Vallejos, María c. DallArmellina Estender s/ daños y perjuicios, Comp. 91, L. XXVII, sentencia del 28 de julio de 1994).

Por ello, opino que habrá de dirimirse el conflicto, declarando que procede la acumulación de las acciones y que la misma deberá hacerse efectiva, ante el Juzgado Nº 5 en lo Civil, Comercial y de Minería de la Provincia de San Juan, en razón de haberse en éste iniciado y notificado la demanda en primer término. Noviembre 21 de 1995. - Angel Nicolás Agüero Iturbe.

Buenos Aires, febrero 27 de 1996. - Autos y Vistos: De conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General y jurisprudencia del Tribunal que cita, declárase procedente la acumulación dispuesta por el juez del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 3 de Junín, Provincia de Buenos Aires; consecuentemente, remítanse las actuaciones al Juzgado Nº 5 en lo Civil, Comercial y de Minería de la Provincia de San Juan, el que resulta competente para el conocimiento de la causa. Hágase saber al Juzgado Civil y Comercial Nº 3 de Junín, Provincia de Buenos Aires. - Eduardo Moliné OConnor. - Carlos S. Fayt. - Augusto César Belluscio. - Enrique S. Petracchi. - Gustavo A. Bossert.

Triacca, Alberto J. c. Diario La Razón y otros

2008-05-08T04:57:00.001-07:00

Triacca, Alberto J. c. Diario La Razón y otros
CS, octubre 26-993. - Triacca, Alberto J. c. Diario La Razón y otros
Buenos Aires, octubre 26 de 1993.
Considerando: 1. Que a principios del mes de mayo de 1987 la agencia "Diarios y Noticias" -que se encuentra demandada en autos- difundió el despacho N° 115 en el que se mencionaba la detención del ex diputado de la Nación Norberto Imbelloni, ocurrida en la República del Paraguay. Según el comunicado, la detención de Imbelloni se debía a un pedido de extradición formulado por la justicia argentina, ante la cual Imbelloni estaba acusado del asesinato -ocurrido en 1973- de Raúl Cuervo, quien en esa época estaba relacionado con el dirigente sindical Alberto J. Triacca.
En lo que es relevante para este proceso, el comunicado contenía la siguiente información: "... La causa contra Imbelloni fue iniciada por la viuda de Cuervo, Ana M. Tarelli, el 29 de agosto de 1985, ante el Juzgado de Carlos Olivieri. Según la mujer, el ex legislador hirió de bala a su marido, mientras éste cargaba combustible en su automóvil, en la estación de servicio ubicada en la esquina de las calles Quintino Bocayuva y Treinta y Tres Orientales, el 17 de noviembre de 1973. El herido falleció 5 días después, período en el que permaneció internado en el hospital de la Unión Obrera Metalúrgica. Fue entonces que Cuervo habría revelado los detalles del episodio a su esposa, según el testimonio de ésta. De acuerdo con Tarelli, el motivo del crimen estaría vinculado con el tráfico de cocaína y con el hecho de que Cuervo fue guardaespaldas de los dirigentes sindicales Lorenzo Miguel, Augusto T. Vandor y Jorge Triacca. Según las declaraciones de la mujer, en el momento del homicidio su esposo trasladaba un cargamento de 5 kilogramos de la droga mencionada, que debían ser entregados a Triacca. La viuda explicó que no denunció el caso en 12 años debido a las 'amenazas y recomendaciones' que recibió de un hermano de Imbelloni y de Triacca, quien la indemnizó por la muerte de su marido con una suma de dinero que le permitió adquirir un departamento de tres ambientes...". Este comunicado fue transcripto parcialmente por varios periódicos de la Capital Federal.
2. Que a fs. 11/21, Alberto J. Triacca promovió demanda sumaria en concepto de resarcimiento por daño moral contra los diarios "La Razón" y "La Nación" y la agencia "Diarios y Noticias" ante el juez a cargo Juzgado Nacional de Primera Instancia, en lo Civil N° 15 de la Capital Federal.
En su presentación, el actor sostuvo que el comunicado en cuestión le imputaba falsamente su participación en la muerte de Raúl Cuervo y en el tráfico de estupefacientes, pretendiendo descalificar públicamente su figura. Considera que la divulgación de hechos falsos respecto de su persona constituye el delito de calumnia, ya que lesiona la honra, el honor, la buena reputación de que goza frente a terceros, su prestigio profesional; en fin, la integridad moral de que goza. Señala, con cita del pronunciamiento de esta Corte "in re": "Campillay" (Fallos: 308: 789 -La Ley, 1986-C, 406-), que la demandada no podía alegar su desconocimiento acerca de la falsedad de los hechos contenidos en el comunicado. Considera que el deber de veracidad -que distingue del de verdad- exige que la publicación no dé lugar a inferencias distorsionadas de los hechos, es decir de manera sensacionalista o equívoca. Menciona, además, el precedente del tribunal en el caso "Costa" (Fallos: 310: 508 -La Ley, 1987-B, 267-), según el cual el carácter difamatorio o injurioso de una publicación faculta al Estado a reprimir o castigar tales publicaciones sin mengua de la libertad de prensa.
3. Que, a fs. 668/70, consta la fotocopia certificada de la declaración prestada por Ana M. Tarelli ante el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción, a cargo del doctor Carlos A. Olivieri, el día 29 de agosto de 1985. En dicha oportunidad, la nombrada manifestó lo siguiente: "... Que 'alrededor del día 16 ó 17' de noviembre de 1973, su marido caía, herido por una bala en la intersección de las calles Pavón, entre Quintino Bocayuva y 33 Orientales, no falleciendo en ese instante. Hasta esa época, Raúl Cuervo, que de él se trata, se desempeñaba como 'guardaespaldas' del dirigente Jorge Triacca, juntamente con el ahora diputado Nacional, Norberto Imbelloni... En esa oportunidad, la víctima se hallaba en un vehículo marca Ford Falcon, 'cargando nafta' en la estación de servicio sita en la esquina de Pavón y Quintino Bocayuva, cuando, de otro automóvil, bajó 'el Beto Imbelloni' y le disparó a su esposo, 'un solo balazo'. Luego del evento, los ocasionales acompañantes de Cuervo lo llevan a éste hasta el hospital 'Sanatorio Metalúrgico', sito en la calle Hipólito Yrigoyen, en el barrio porteño del 'Once'. Allí permaneció internado hasta el día 22 de noviembre de 1983 (1973), en que falleció, como consecuencia de la herida recibida. Que la dicente acompañó a Cuervo durante los últimos 5 días de su existencia, y fue en esa oportunidad que la dicente toma conocimiento de los hechos aquí narrados, contados por su marido. En esa ocasión le manifestó a la aquí presente que en esa oportunidad de ser baleado, él y sus compañeros estaban traficando con un cargamento de cinco kilogramos de cocaína, los que traían de Rosario, Provincia de Santa Fe, con el objeto de hacer entrega de dicha 'carga' en el sindicato del plástico, al 'señor Jorge Triacca'. Agrega la deponente que su cónyuge 'se lo pasaba viajando' por el interior del país. Preguntada sobre porqué dejó pasar 12 años desde el hecho que ahora denuncia, la exponente relata: Que durante todos estos años estuvo amenazada de muerte, amenazas pronunciadas por Triacca y por el hermano de Norberto Imbelloni en momentos que la deponente habría sido citada por autoridades de la Seccional 10a. de la Policía Federal, con motivo de la muerte de su esposo y las mismas se extendieron hasta el día de hoy, mejor dicho, aclara, hasta estos 'últimos tiempos' ... Desea dejar asentado -la denunciante- que a raíz de la muerte de su esposo recibió por parte del sindicato del plástico una 'indemnización' en el año 1974 en dinero, lo que le permitió adquirir un departamento de tres ambientes en el barrio de 'Once', ... Además de la citada 'indemnización', la manifestante recibe un salario mensual, -a partir del año 1973- por parte del sindicato del plástico, sin necesidad de concurrir a trabajar y figurando como 'empleada' en dicha institución...".
4. Que a fs. 581/583 presta declaración testimonial en este juicio, el día 17 de octubre, la señora Tarelli, quien, al responder al interrogatorio preparado por el representante de "Diarios y Noticias" señaló lo siguiente: "... Que al esposo de la dicente, lo mata Norberto Imbelloni, que era Diputado Nacional en el momento que la dicente formula la denuncia, cuando lo mata a su esposo, también el nombrado era guardaespaldas de Triacca, y todavía no ejercía como Diputado. Agrega que denunció también a Triacca, porque la gente que trabajaba con él, le llevaba 5 kg. de droga a Triacca. Agrega que Triacca, es traficante de drogas... Que la denuncia la hizo en el Juzgado del doctor Olivieri, Secretaría del doctor Niño, no recordando los números del Juzgado y Secretaría... Que su declaración fue que habían matado a su esposo cuando venía de Rosario, con Imbelloni y varios más, van al Sindicato del Plástico, le entregan la droga a Triacca, cuando sale su esposo con 3 ó 4 personas más, en la estación de servicio que está a dos cuadras, en la calle Pavón y Treinta y Tres, ahí es donde Imbelloni le pega el tiro, sale disparando en el coche de él. Luego a su esposo lo internan en el Sanatorio Metalúrgico, donde vive 5 días, durante esos 5 días es cuando su esposo le manifiesta verdaderas actividades de Triacca y de la banda que tenía. Eso es lo que declaró ante el doctor Olivieri... que el tipo de presión que tuvo de Triacca, fueron amenazas, es decir, cuando tuvo que ir a declarar después de la muerte de su esposo, en la Comisaría 10a. de Capital Federal, vino él con dos coches, en uno estaba él con tres personas más, y en el otro coche un Peugeot gris, estaba uno de los hermanastros de él, no recuerda si había dos o tres personas más, que iban como testigos. Mientras iban camino a la Comisaría Triacca le preguntaba qué sabía la dicente, qué le había dicho Raúl, por su esposo, y que si el Comisario le iba a hacer preguntas, dijera que la dicente no sabía nada, que pensara en sus nenas que son muy chiquititas, agregando que tiene tres hijas. Que pensara en ella, que era joven y que iba a hacer todo lo posible para ayudarla, que no les faltase nada, que buscara un buen colegio que él se iba a encargar de pagarlo,...". Al ser preguntada si sus declaraciones ante el doctor Olivieri habían sido reproducidas total o parcialmente por diarios y otros medios de comunicación, contestó: "... Que sí, tuvo amplia repercusión, incluso en el extranjero...".
5. Que el juez de primera instancia rechazó la demanda en todas sus partes.
En primer lugar, el magistrado señaló que: "... El elemento desencadenante de la cuestión -en su esencia y su cronología- ha sido la manifestación de Tarelli de Cuervo pero este hecho no es el tema de autos sino la conducta de 'DYN' a través de sus cables y la noticia de éstos publicados por 'La Razón'. Ni los cables de 'DYN' ni el periódico afirman que 'Triacca es traficante de drogas' y se limitan -el último a través del cable de la Agencia- a decir que según la señora de Cuervo, Triacca es o sería...".
Así, el juez de primera instancia concluyó que: "... en autos no puede imputarse a las demandadas ninguno de los presupuestos que justificarían su responsabilidad; tampoco la agencia hizo suya la información ya que señaló con precisión el origen, debiendo aplicarse con respecto a aquéllas un principio de indiferencia ya que la verdadera responsable -más allá de la verdad o falsedad de sus dichos- sería la señora de Cuervo. No existen entonces culpa en las accionadas que justifique la aplicación del art. 110 del Cód. Civil...". Este pronunciamiento fue apelado por la actora.
6. Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (sala C) revocó la sentencia de primera instancia.
En primer lugar, el a quo señaló que la demanda contra "La Nación" fue desistida por un arreglo al que llegaron las partes y, la dirigida contra "La Razón", también en virtud de que esta empresa periodística había caído en quiebra. En consecuencia, concluyó que la única parte contra la cual se mantenía la acción en esa alzada era la codemandada "Diarios y Noticias".
Respecto del fondo de la cuestión, el juez que llevó la voz en el acuerdo consideró, en primer lugar, que: "... el calibre indudablemente grave y acusador de delitos de las declaraciones de la señora de Cuervo, hacía necesaria una especial prudencia por parte de la comunicadora de la información, la cual, tratándose de la posible difamación o atribución de diversas conductas penalmente reprimidas debía cuidar al límite máximo sus precauciones antes de emitir el cable informativo...". Según el a quo, el despacho emitido por la demandada no puso perfectamente en claro en qué época la señora de Cuervo habría efectuado las declaraciones en cuestión. Ello, a juicio de la Cámara, determinaba que el lector podría: "... llegar a confundirse acerca de si las declaraciones de la señora Tarelli fueron aquéllas de 1985 u otras próximas al despacho de 1987 ...". Para el a quo, "... la gravedad de la acusación, sobre todo por el perfil de la figura del actor en diferentes áreas en mayo de 1987 exigía, para cumplir con el deber de diligencia, que se resaltara la fecha de esas denuncias y de dónde se habían tomado...". En opinión de la cámara, no "... bastaba, pues, atribuir la vieja noticia a la señora Tarelli y, aun, haber usado en uno de esos párrafos tan solo, el tiempo potencial (tercero, cuando dice 'habría revelado', según el 'testimonio de ése), sino que se debió, para cubrir todas las exigencias de un despacho no lesionante, instituir en que trataba de las declaraciones, dichos o explicaciones de 1985 y volcadas en el expediente judicial...". Por otra parte, señala el a quo que, a pesar de que el actor desmintió las imputaciones de la señora Tarelli poco tiempo después de producidas éstas en 1985, el despacho de la demandada "... silenció esta larga desmentida y contradeclaración del acusado...". Para la instancia anterior, la responsabilidad de la demandada también se funda en la circunstancia de aquélla no tomó en 1987 "...la versión de la acusadora, señora de Cuervo, como estaba vertida en el expediente, sino de sus archivos, como lo ha confesado en autos...". Tal proceder, a juicio de la alzada, "... es reveladora de cierta ligereza no admisible en el caso por la índole de la versión que, en verdad, no era noticia. Esto no fue desmentido ni explicado en la contestación de los agravios. Se pre-senta así como una publicidad parcial, recortada, sin cumplir la integridad de la información y unilateralmente comunicada, al silenciarse los otros elementos exculpatorios del agraviado. Falta de seriedad al no producir la misma investigación que completara la vieja noticia de 1985...".
La Cámara, con cita del fallo estadounidense en el caso "New York Times vs. Sullivan" (376 U.S. 254), concluyó que en el caso la demandada había actuado con "malicia o grave negligencia" pues aquélla "... frente a la declaración injuriosa o calumniosa de un tercero, efectuada 2 años antes, la repitió, atribuyéndola, es cierto, a esa fuente, pero sin indagar los resultados, otras declaraciones y repercusiones, con una redacción que confunde sobre la actualidad y vigencia de lo comunicado...".
En cuanto al tema del perjuicio, el a quo re-solvió que aquél había existido en autos pues "... la sola propalación de la denuncia sin los recaudos expuestos, produce daño al honor subjetivo. Por más de que el actor no haya sufrido desmedro en su carrera política y pública, según se manifiesta por la codemandada, ha sufrido la autoestima que es cualidad del honor...".
En definitiva, la Cámara revocó la sentencia de primera instancia y condenó a "Diarios y Noticias" a pagar al actor la suma de $ 70.000.000, con intereses hasta el momento del fallo, a partir de las publicaciones, al 6 % anual y con costas de todo el juicio a la vencida. Contra dicho pronunciamiento, el representante de la demandada interpuso recurso extraordinario, que fue concedido.
7. Que el apelante formula los siguientes agravios:
a) en la sentencia del a quo habría un apartamiento indebido de la doctrina elaborada por el tribunal en el caso "Campillay";
b) la decisión del a quo de considerar que la demandada había actuado con dolo o culpa grave sería arbitraria pues la actora no habría suministrado prueba tendiente a acreditar dicho extremo;
c) en el fallo recurrido se habría desconocido el rol constitucional de la libertad de prensa pues se habría omitido toda referencia a los aspectos constitucionales del caso, que oportunamente habían sido planteados por la demandada;
d) la sentencia de Cámara estaría basada en afirmaciones dogmáticas pues en ella no se explicarían las razones por las cuales la demandada -atento el carácter de "figura pública" del actor- tenía un deber de especial diligencia al difundir noticias a su respecto;
e) el pronunciamiento apelado también carecería de fundamentos suficientes en tanto sostiene que el despacho en cuestión podría llegar a confundir al lector respecto de la época en que se habrían efectuado las declaraciones de la señora de Cuervo, dado que ninguna prueba se habría producido en autos para acreditar "esa consideración subjetiva" del a quo (fs. 1089 vta. del recurso extraordinario); y
f) por último, el recurrente sostiene que la información emitida por la demandada -contrariamente a lo resuelto por la cámara- en nada habría afectado la reputación de Triacca, pues éste, con posterioridad a dicha información, siguió desarrollando una intensa actividad gremial, política y social.
8. Que el recurso interpuesto es formalmente admisible pues se ha cuestionado el alcance atribuido por la cámara a las cláusulas constitucionales que garantizan la libertad de expresión, y la decisión es contraria al derecho en que se funda el apelante (art. 14, inc. 3°, ley 48).
9. Que en el tantas veces citado caso "Campillay" (Fallos: 308:789), esta Corte resolvió que cuando un órgano periodístico difunde una información, que podría tener entidad difamatoria para un tercero, no responde civilmente por ella en los supuestos en que omita la identidad de los presuntamente implicados, o utilice un tiempo de verbo potencial, o, por fin, propale la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente (consid. 7°).
10. Que, con relación a esta última hipótesis (indicación de la fuente), que es la que interesa en el "sub examine", el informador, al precisar aquélla, deja en claro el origen de las noticias y permite a los lectores atribuirlas no al medio a través del cual las han recibido, sino a específica causa que las ha generado. De igual forma, los propios aludidos por la información resultan beneficiados, en la medida en que sus eventuales reclamos -si a ellos se creyeran con derecho- podrán ser dirigidos contra aquellos de quienes las noticias realmente emanaron y no contra los que sólo fueron sus canales de difusión (sentencia dictada en la causa G.184.XXIV, "Granada, Jorge H. c. Diarios y Noticias S. A. s/ daños y perjuicios", de la fecha).
11. Que el examen del fallo apelado indica claramente que el a quo ha hecho una interpretación errónea de la doctrina del tribunal reseñada precedentemente.
En efecto, dicha doctrina exige que, para obtener la exención de responsabilidad del informador, éste atribuya directamente la noticia a una fuente identificable y que transcriba en forma sustancialmente fiel lo manifestado por aquélla.
Tales requisitos fueron cumplidos ampliamente por la demandada. En primer lugar, el examen del despacho n° 115 no deja lugar a duda alguna de que las expresiones allí contenidas, que podrían afectar la reputación del actor, fueron atribuidas inequívocamente a Ana M. Tarelli viuda de Cuervo, en por lo menos 5 oportunidades. Así, en el citado despacho, transcripto parcialmente en el consid. 1° de la presente, se dijo: "La causa contra Imbelloni fue iniciada por la viuda de Cuervo, Ana María Tarelli, el 29 de agosto de 1985, ante el Juzgado de Carlos Olivieri. Según la mujer..., según el testimonio de ésta. De acuerdo con Tarelli, ... Según las declaraciones de la mujer... La viuda explicó...". Por otra parte, también resulta indudable que la citada información es una transcripción sustancialmente idéntica de lo manifestado por la viuda de Cuervo al prestar declaración ante la justicia de instrucción (ver supra consid. 3°), manifestaciones que, por otra parte, fueron ratificadas en estas actuaciones (confr. consid. 4°).
12. Que, conforme a lo expresado, resulta que las exigencias que el a quo impuso a la demanda para sustraerla de la protección que le otorgaban los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional (ver consid. 6° de la presente), no estaban contenidas en la interpretación que el precedente "Campillay" hizo de esas normas.
Así, por ejemplo, la precisión matemática en punto a la fecha de las declaraciones de la viuda de Cuervo, es un requisito creado por el a quo que en manera alguna encuentra su fundamento en "Campillay". Sin perjuicio de lo cual, cabe señalar que tal indicación surge con la suficiente claridad del texto del despacho n° 115 (ver consid. 1°).
Por otra parte, tampoco resulta ser una exigencia contenida en la citada doctrina de este tribunal, la pretensión de la cámara en el sentido de que una persona "del perfil... del actor en diferentes áreas en mayo de 1987", hiciese necesario que la demandada actuara con un deber especial de diligencia al difundir noticias a su respecto, o que debiera efectuar una investigación con el objeto de acreditar la veracidad de las declaraciones de la señora de Cuervo. Es más, como surge de la doctrina judicial estadounidense, citada aprobatoriamente por esta Corte -en su anterior integración- en el caso "Costa" (Fallos: 310:508), la protección del honor de personalidades públicas -como el actor- debe ser atenuada cuando se discuten temas de interés público, en comparación con la que se brinda a los simples particulares (consids. 10 a 14 del citado fallo). Este principio -justamente opuesto al insinuado en la sentencia apelada-se funda, en primer lugar, en que las personalidades públicas tienen un mayor acceso a los medios periodísticos para replicar las falsas imputaciones y que aquéllas se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias (caso citado, consid. 12). Por otra parte, este criterio responde al prioritario valor constitucional, según el cual debe resguardarse especialmente el más amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a este tipo de personas, como garantía esencial del sistema republicano democrático.
Por fin, tampoco surge de la doctrina de esta Corte en "Campillay" que, junto con la publicación de la declaración de la viuda de Cuervo, la agencia tuviera la obligación de reproducir las posteriores de Triacca respecto del asunto, como erróneamente lo pretende el a quo. En efecto, el deber esencial en "Campillay" es la fidelidad a la fuente -requisito éste ampliamente satisfecho por la demandada- y no, como lo pretende el a quo, el de difundir todas las posibles repercusiones y desmentidas motivadas por aquélla.
13. Que, en consecuencia, cabe señalar que en el caso no hubo falsedad por parte de la demandada en el comunicado N° 115, en tanto aquélla individualizó a la fuente y la transcribió textualmente, circunstancia que torna innecesario el examen del caso a la luz del precedente estadounidense "New York Times vs. Sullivan". Ello es así, pues el criterio jurisprudencial citado, al fundarse en el grado de culpabilidad con la que obró el agente, presupone obviamente la existencia de una información objetivamente falsa.
14. Que, por todo lo expuesto, corresponde concluir que la conducta de la demandada se encuentra amparada por los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, por lo cual deviene necesario descalificar el fallo apelado, resolviendo, al mismo tiempo, el fondo del asunto.
Por ello, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda de fs. 11/21 (art. 16, parte 2ª, de la ley 48). Con costas. - Antonio Boggiano. - Rodolfo C. Barra. - Carlos S. Fayt (según su voto). - Augusto C. Belluscio (según su voto). - Enrique S. Petracchi (según su voto). - Julio S. Nazareno. - Ricardo Levene (h.). - Eduardo Moliné O'Connor.
Voto de los doctores Fayt, Belluscio y Petracchi
Considerando: 1. Que a principios del mes de mayo de 1987 la agencia "Diarios y Noticias" -que se encuentra demandada en autos- difundió el despacho 115 en el que se mencionaba la detención del ex diputado de la Nación Norberto Imbelloni, ocurrida en la República del Paraguay. Según el comunicado, la detención de Imbelloni se debía a un pedido de extradición formulado por la justicia argentina, ante la cual Imbelloni estaba acusado del asesinato -ocurrido en 1973- de Raúl Cuervo, quien en esa época estaba relacionado con el dirigente sindical Alberto Jorge Triaca.
En lo que es relevante para este proceso, el comunicado contenía la siguiente información: "...La causa contra Imbelloni fue iniciada por la viuda de Cuervo, Ana María Tarelli, el 29 de agosto de 1985, ante el Juzgado de Carlos Olivieri. Según la mujer, el ex legislador hirió de bala a su marido, mientras éste cargaba combustible en su automóvil, en la estación de servicio ubicada en la esquina de las calles Quintino Bocayuva y Treinta y Tres Orientales, el 17 de noviembre de 1973. El herido falleció 5 días después, período en el que permaneció internado en el hospital de la Unión Obrera Metalúrgica. Fue entonces que Cuervo habría revelado los detalles del episodio a su esposa, según el testimonio de ésta. De acuerdo con Tarelli, el motivo del crimen estaría vinculado con el tráfico de cocaína y con el hecho de que Cuervo fue guardaespaldas de los dirigentes sindicales Lorenzo Miguel, Augusto T. Vandor y Jorge Triacca. Según las declaraciones de la mujer, en el momento del homicidio su esposo trasladaba un cargamento de 5 kilogramos de la droga mencionada, que debían ser entregados a Triacca. La viuda explicó que no denunció el caso en 12 años debido a las 'amenazas y recomendaciones' que recibió de un hermano de Imbelloni y de Triacca, quien la indemnizó por la muerte de su marido con una suma de dinero que le permitió adquirir un departamento de tres ambientes...". Este comunicado fue transcripto parcialmente por varios periódicos de la Capital Federal.
2. Que a fs. 11/21, Alberto J. Triaca promovió demanda sumaria en concepto de resarcimiento por daño moral contra los diarios "La Razón" y "La Nación" y la agencia "Diarios y Noticias" ante el juez a cargo Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 15 de la Capital Federal.
En su presentación, el actor sostuvo que el comunicado en cuestión le imputaba falsamente su participación en la muerte de Raúl Cuervo y en el tráfico de estupefacientes, pretendiendo descalificar públicamente su figura. Considera que la divulgación de hechos falsos respecto de su persona constituye el delito de calumnia, ya que lesiona la honra, el honor, la buena reputación de que goza frente a terceros, su prestigio profesional; en fin, la integridad moral de que goza. Señala, con cita del pronunciamiento de esta Corte "in re": "Campillay (Fallos: 308:789), que la demandada no podía alegar su desconocimiento acerca de la falsedad de los hechos contenidos en el comunicado. Considera que el deber de veracidad -que distingue del de verdad- exige que la publicación no dé lugar a inferencias distorsionadas de los hechos, es decir de manera sensacionalista o equívoca. Menciona, además, el precedente del tribunal en el caso "Costa" (Fallos: 310:508), según el cual el carácter difamatorio o injurioso de una publicación faculta al Estado a reprimir o castigar tales publicaciones sin mengua de la libertad de prensa.
3. Que a fs. 668/670, consta la fotocopia certificada de la declaración prestada por Ana María Tarelli ante el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción, a cargo del doctor Carlos A. Olivieri, el día 29 de agosto de 1985. En dicha oportunidad, la nombrada manifestó lo siguiente: "... Que 'alrededor del día 16 ó 17' de noviembre de 1973, su marido caía, herido por una bala en la intersección de las calles Pavón, entre Quintino Bocayuva y 33 Orientales, no falleciendo en ese instante. Hasta esa época, el señor Raúl Cuervo, que de él se trata, se desempeñaba como 'guardaespaldas' del dirigente Jorge Triacca, juntamente con el ahora diputado Nacional, Norberto Imbelloni... En esa oportunidad, la víctima se hallaba en un vehículo marca Ford Falcon, 'cargando nafta' en la estación de servicio sita en la esquina de Pavón y Quintino Bocayuva, cuando, de otro automóvil, bajó 'el Beto Imbelloni' y le disparó a su esposo, 'un solo balazo'. Luego del evento, los ocasionales acompañantes de Cuervo lo llevan a éste hasta el hospital 'Sanatorio Metalúrgico', sito en la calle Hipólito Yrigoyen, en el barrio porteño del 'Once'. Allí permaneció internado hasta el día 22 de noviembre de 1983 (1973), en que falleció, como consecuencia de la herida recibida. Que la dicente acompañó a Cuervo durante los últimos 5 días de su existencia, y fue en esa oportunidad que la dicente toma conocimiento de los hechos aquí narrados, contados por su marido. En esa ocasión le manifestó a la aquí presente que en esa oportunidad de ser baleado, él y sus compañeros estaban traficando con un cargamento de 5 kilogramos de cocaína, los que traían de Rosario, provincia de Santa Fe, con el objeto de hacer entrega de dicha 'carga' en el sindicato del plástico, al 'señor Jorge Triacca'. Agrega la deponente que su cónyuge 'se lo pasaba viajando' por el interior del país. Preguntada sobre por qué dejó pasar 12 años desde el hecho que ahora denuncia, la exponente relata: Que durante todos estos años estuvo amenazada de muerte, amenazas pronunciadas por Triacca y por el hermano de Norberto Imbelloni en momentos que la deponente habría sido citada por autoridades de la Seccional 10ª de la Policía Federal, con motivo de la muerte de su esposo, y las mismas se extendieron hasta el día de hoy, mejor dicho, aclara, hasta estos 'últimos tiempos'... Desea dejar asentado -la denunciante- que a raíz de la muerte de su esposo recibió por parte del sindicato del plástico una 'indemnización' en el año 1974, en dinero, lo que le permitió adquirir un departamento de tres ambientes en el barrio de 'Once", ... Además de la citada 'indemnización', la manifestante recibe un salario mensual, -a partir del año 1973- por parte del sindicato del plástico, sin necesidad de concurrir a trabajar y figurando como "empleada" de dicha institución...".
4. Que a fs. 581/583 presta declaración testimonial en este juicio, el día 17 de octubre de 1988, la señora Tarelli, quien, al responder al interrogatorio preparado por el representante de "Diarios y Noticias" señaló lo siguiente: "...Que al esposo de la dicente, lo mata Norberto Imbelloni, que era Diputado Nacional en el momento que la dicente formula la denuncia, cuando lo mata a su esposo, también el nombrado era guardaespaldas de Triacca, y todavía no ejercía como Diputado. Agrega que denunció también a Triacca, porque la gente que trabajaba con él, le llevaba 5 kg. de droga a Triacca. Agrega que Triacca, es traficante de drogas... Que la denuncia la hizo en el Juzgado del doctor Oliveri, Secretaría del doctor Niño, no recordando los números del Juzgado y Secretaría... Que su declaración fue que habían matado a su esposo cuando venían de Rosario, con Imbelloni y varios más, van al Sindicato del Plástico, le entregan la droga a Triacca, cuando sale su esposo con 3 ó 4 personas más, en la estación de servicio que está a 2 cuadras, en la calle Pavón y Treinta y Tres, ahí es donde Imbelloni le pega el tiro, sale disparando en el coche de él. Luego a su esposo lo internan en el Sanatorio Metalúrgico, donde vive 5 días, durante esos 5 días es cuando su esposo le manifiesta verdaderas actividades de Triacca y de la banda que tenía. Eso es lo que declaró ante el doctor Olivieri... Que el tipo de presión que tuvo de Triacca, fueron amenazas, es decir, cuando tuvo que ir a declarar después de la muerte de su esposo, en la Comisaría 10ª de Capital Federal, vino él con dos coches, en uno estaba él con 3 personas más, y en el otro coche un Peugeot gris, estaba uno de los hermanastros de él, no recueda si había 2 ó 3 personas más, que iban como testigos. Mientras iban camino a la Comisaria, Triacca le preguntaba qué sabía la dicente, qué le había dicho Raúl, por su esposo, y que si el Comisario le iba a hacer preguntas, dijera que la dicente no sabía nada, que pensara en sus nenas que son muy chiquititas, agregando que tiene tres hijas. Que pensara en ella, que era joven y que iba a hacer todo lo posible para ayudarlas, que no les faltase nada, que buscara un buen colegio que él se iba a encargar de pagarlo...". Al ser preguntada si sus declaraciones ante el doctor Olivieri habían sido reproducidas total o parcialmente por diarios y otros medios de comunicación, contestó: "... Que sí, tuvo amplia repercusión, incluso en el extranjero...".
5. Que el juez de primera instancia rechazó la demanda en todas sus partes.
En primer lugar, el magistrado señaló que: "... El elemento desencadenante de la cuestión -en su esencia y su cronología- ha sido la manifestación de Tarelli de Cuervo pero este hecho no es el tema de autos sino la conducta de "DYN" a través de sus cables y la noticia de éstos publicados por 'La Razón'. Ni los cables de 'DYN' ni el periódico afirman que 'Triacca es traficante de drogas' y se limitan -el último a través del cable de la Agencia- a decir que según la señora de Cuervo Triacca es o sería...".
Así, el juez de primera instancia concluyó que: "... en autos no puede imputarse a las demandadas ninguno de los presupuestos que justificarían su responsabilidad; tampoco la agencia hizo suya la información ya que señaló con precisión el origen, debiendo aplicarse con respecto a aquéllas un principio de indiferencia ya que la verdadera responsable -más allá de la verdad o falsedad de sus dichos- sería la señora de Cuervo. No existe, entonces culpa en las accionadas que justifique la aplicación del art. 1109 del Cód. Civil...". Este pronunciamiento fue apelado por la actora.
6. Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (sala C) revocó la sentencia de primera instancia.
En primer lugar, el a quo señaló que la demanda contra "La Nación" fue desistida por un arreglo al que llegaron las partes y, la dirigida contra "La Razón", también en virtud de que esta empresa periodística había caído en quiebra. En consecuencia, concluyó que la única parte contra la cual se mantenía la acción en esa alzada era la codemandada "Diarios y Noticias".
Respecto del fondo de la cuestión, el juez que llevó la voz en el acuerdo consideró, en primer lugar, que: "... el calibre indudablemente grave y acusador de delitos de las declaraciones de la señora de Cuervo, hacía necesaria una especial prudencia por parte de la comunicadora de la información, la cual, tratándose de la posible difamación o atribución de diversas conductas penalmente reprimidas debía cuidar al límite máximo sus precauciones antes de emitir el cable informativo..." (fs. 1032 vta. 1033). Según el a quo, el despacho emitido por la demandada no puso perfectamente en claro en qué época la señora de Cuervo habría efectuado las declaraciones en cuestión. Ello, a juicio de la cámara, determinaba que el lector podía: "... llegar a confundirse acerca de si las declaraciones de la señora Tarelli fueron aquellas de 1985 u otras proximas al despacho de 1987...". Para el a quo, "... la gravedad de la acusación, sobre todo por el perfil de la figura del actor en diferentes áreas en mayo de 1987 exigía, para cumplir con el deber de diligencia, que se resaltara la fecha de esas denuncias y de dónde se habían tomado...". En opinión de la cámara, no "... bastaba, pues, atribuir la vieja noticia a la señora Tarelli y, aun, haber usado en uno de esos párrafos tan solo, el tiempo potencial (tercero, cuando dice 'habría revelado', según el 'testimonio de ésta'), sino que se debió, para cubrir todas las exigencias de un despacho no lesionante, insistir en que trataba de las declaraciones, dichos o explicaciones de 1985 y volcadas en el expediente judicial...". Por otra parte, señala el a quo que, a pesar de que el actor desmintió las imputaciones de la señora Tarelli poco tiempo después de producidas éstas en 1985, el despacho de la demandada "... silenció esta larga desmentida y contradeclaración del acusado...". Para la instancia anterior, la responsabilidad de la demandada también se funda en la circunstancia de aquélla no tomó en 1987 "... la versión de la acusadora, señora de Cuervo, como estaba vertida en el expediente, sino de sus archivos, como lo ha confesado en autos...". Tal proceder, a juicio de la alzada, "... es reveladora de cierta ligereza no admisible en el caso por la índole de la versión que, en verdad, no era noticia. Esto no fue desmentido ni explicado en la contestación de los agravios. Se presenta así como una publicidad parcial, recortada, sin cumplir la integridad de la información y unilateralmente comunicada, al silenciarse los otros elementos exculpatorios del agraviado. Falta de seriedad al no producir la mínima investigación que completara la vieja noticia de 1985...".
La cámara, con cita del fallo estadounidense en el caso "New York Times vs. Sullivan" (376 U. S. 254), concluyó que en el caso la demandada había actuado con "malicia o grave negligencia" pues aquélla "... frente a la declaración injuriosa o calumniosa de un tercero, efectuada 2 años antes, la repitió, atribuyéndola, es cierto, a esa fuente, pero sin indagar los resultados, otras declaraciones y repercusiones, con una redacción que confunde sobre la actualidad y vigencia de lo comunicado...".
En cuanto al tema del perjuicio, el a quo resolvió que aquél había existido en autos pues "... la sola propalación de la denuncia sin los recaudos expuestos, produce daño al honor subjetivo. Por más de que el actor no haya sufrido desmedro en su carrera política y pública, según se manifiesta por la codemandada, ha sufrido la autoestima que es cualidad del honor...".
En definitiva, la cámara revocó la sentencia de primera instancia y condenó a "Diarios y Noticias" a pagar al actor la suma de ...70.000.000, con intereses hasta el momento del fallo, a partir de las publicaciones, al 6 % anual y con costas de todo el juicio a la vencida. Contra dicho pronunciamiento, el representante de la demandada interpuso recurso extraordinario, que fue concedido.
7. Que el apelante formula los siguientes agravios:
a) en la sentencia del a quo habría un apartamiento indebido de la doctrina elaborada por el tribunal en el caso "Campillay";
b) la decisión del a quo de considerar que la demandada había actuado con dolo o culpa grave sería arbitraria pues la actora no habría suministrado prueba tendiente a acreditar dicho extremo;
c) en el fallo recurrido se habría desconocido el rol constitucional de la libertad de prensa pues se habría omitido toda referencia a los aspectos constitucionales del caso, que oportunamente habían sido planteados por la demandada;
d) la sentencia de cámara estaría basada en afirmaciones dogmáticas pues en ella no se explicarían las razones por las cuales la demandada -atento el carácter de "figura pública" del actor- tenía un deber de especial diligencia al difundir noticias a su respecto;
e) el pronunciamiento apelado también carecería de fundamentos suficientes en tanto sostiene que el despacho en cuestión podría llegar a confundir al lector respecto de la época en que se habrían efectuado las declaraciones de la señora de Cuervo, dado que ninguna prueba se habría producido en autos para acreditar "esa consideración subjetiva" del a quo (fs. 1089 vta. del recurso extraordinario); y
f) por último, el recurrente sostiene que la información emitida por la demandada -contrariamente a lo resuelto por la Cámara- en nada habría afectado la reputación de Triacca, pues éste, con posterioridad a dicha información, siguió desarrollando una intensa actividad gremial, política y social.
8. Que el recurso interpuesto es formalmente admisible pues se ha cuestionado el alcance atribuido por la Cámara a las cláusulas constitucionales que garantizan la libertad de expresión, y la decisión es contraria al derecho en que se funda la apelante (art. 14, inc. 3°, ley 48).
9. Que en el tantas veces citado caso "Campillay" (Fallos: 308:789), esta Corte resolvió que cuando un órgano periodístico difunde una información, que podría tener entidad difamatoria para un tercero, no responde civilmente por ella en los supuestos en que omita la identidad de los presuntamente implicados, o utilice un tiempo de verbo potencial, o, por fin, propale la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente (consid. 7°).
10. Que, con relación a esta última hipótesis (indicación de la fuente), que es la que interesa en el "sub examine", el informador, al precisar aquélla, deja en claro el origen de las noticias y permite a los lectores atribuirlas no al medio a través de cual las han recibido, sino a la específica causa que las ha generado. De igual forma, los propios aludidos por la información resultan beneficiados, en la medida en que sus eventuales reclamos -si a ellos se creyeran con derecho- podrán ser dirigidos contra aquellos de quienes las noticias realmente emanaron y no contra los que sólo fueron sus canales de difusión (sent. dictada en la causa G.184.XXIV, "Granada, Jorge Horacio c. Diarios y Noticias S. A. s/ daños y perjuicios", de la fecha).
11. Que el examen del fallo apelado indica claramente que el a quo ha hecho una interpretación errónea de la doctrina del tribunal reseñada precedentemente.
En efecto, dicha doctrina exige que, para obtener la exención de responsabilidad del informador, éste atribuya directamente la noticia a una fuente identificable y que transcriba en forma sustancialmente fiel lo manifestado por aquélla.
Tales requisitos fueron cumplidos ampliamente por la demanda. En primer lugar, el examen del despacho n° 115 no deja lugar a duda alguna de que las expresiones allí contenidas, que podrían afectar la reputación del actor, fueron atribuida inequívocamente a la señora Ana María Tarelli viuda de Cuervo, en por lo menos 5 oportunidades. Así, en el citado despacho, transcripto parcialmente en el consid. 1° de la presente, se dijo: "La causa contra Imbelloni fue iniciada por la viuda de Cuervo, Ana Maria Tarelli, el 29 de agosto de 1985, ante el Juzgado de Carlos Olivieri. Según la mujer..., según el testimonio de ésta. De acuerdo con Tarelli,... Según las declaraciones de la mujer... La viuda explicó...". Por otra parte, también resulta indudable que la citada información es una transcripción sustancialmente idéntica de lo manifestado por la viuda de Cuervo al prestar declaración ante la justicia de instrucción (ver supra consid. 3), manifestaciones que, por otra parte, fueron ratificadas en estas actuaciones (confr. consid. 4°).
12. Que, conforme a lo expresado, resulta que las exigencias que el a quo impuso a la demandada para sustraerla de la protección que le otorgaban los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional (ver consid. 6° de la presente), no estaban contenidas en la interpretación que el precedente "Campillay" hizo de esas normas.
Así, por ejemplo, la precisión matemática en punto a la fecha de las declaraciones de la viuda de Cuervo, es un requisito creado por el a quo que en manera alguna encuentra su fundamento en "Campillay". Sin perjuicio de lo cual, cabe señalar que tal indicación surge con la suficiente claridad del texto del despacho n° 115 (ver consid. 1°).
Por otra parte, tampoco resulta ser una exigencia contenida en la citada doctrina de este tribunal, la pretensión de la cámara en el sentido de que una persona "del perfil... del actor en diferentes áreas en mayo de 1987", hiciese necesario que la demandada actuara con un deber especial de diligencia al difundir noticias a su respecto, o que debiera efectuar una investigación con el objeto de acreditar la veracidad de las declaraciones de la señora de Cuervo. Es más, como surge de la doctrina judicial estadounidense, citada aprobatoriamente por esta Corte en el caso "Costa" (Fallos: 310:508), la protección del honor de personalidades públicas -como el actor- debe ser atenuada cuando se discuten temas de interés público, en comparación con la que se brinda a los simples particulares (consid. 10 a 14 del citado fallo). Este principio -justamente opuesto al insinuado en la sentencia apelada- se funda, en primer lugar, en que las personalidades públicas tienen un mayor acceso a los medios periodísticos para replicar las falsas imputaciones y que aquéllas se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias (caso citado, consid. 12). Por otra parte, este criterio responde al prioritario valor constitucional, según el cual debe resguardarse especialmente el más amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a este tipo de personas, como garantía esencial del sistema republicano democrático.
Por fin, tampoco surge de la doctrina de esta Corte en "Campillay" que, junto con la publicación de la declaración de la viuda de Cuervo, la agencia tuviera la obligación de reproducir las posteriores de Triacca respecto del asunto, como erróneamente lo pretende el a quo. En efecto, el deber esencial en "Campillay" es la fidelidad a la fuente -requisito éste ampliamente satisfecho por la demandada- y no, como lo pretende el a quo, el de difundir todas las posibles repercusiones y desmentidas motivadas por aquélla.
13. Que, en consecuencia, cabe señalar que en el caso no hubo falsedad por parte de la demandada en el comunicado n° 115, en tanto aquélla individualizó a la fuente y la transcribió fielmente. Ello hace innecesario examinarlo a la luz del precedente estadounidense "New York Times vs. Sullivan" (376 US 254), adoptado por la jurisprudencia del tribunal (confr. "Costa" cit.; voto de los jueces Fayt y Barra "in re": V.91.XXIII "Vago Jorge Antonio c. Ediciones de La Urraca S. A.", del 19 de noviembre de 1991; disidencia de los jueces Fayt, Barra y Cavagna Martínez, "in re": A 163 XXIII "Abad, Manuel Eduardo y otros", del 7 de abril de 1992 y disidencias de los jueces Fayt, Petracchi y Barra, "in re": T.50.XXIII "Tavares, Flavio Arístides s/ calumnias e injurias", del 19 de agosto de 1992). Ello es así, pues el criterio del "New York Times", al fundarse en el grado de culpabilidad con la que obró el agente, presupone obviamente la existencia de una información objetivamente falsa. Sólo sobre esta base tiene sentido hablar de "malicia o grave negligencia", como lo hace el a quo (ver consid. 6° de la presente).
14. Que, por todo lo expuesto, corresponde concluir que la conducta de la demandada se encuentra amparada por los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, por lo cual deviene necesario descalificar el fallo apelado, resolviendo, al mismo tiempo, el fondo del asunto.
Por ello, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda de fs. 11/21 (art. 16, parte 2ª, de la ley 48). Con costas. - Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi.

Trebas, S.A.s/ prohibición de Innovar.

2008-05-08T04:56:00.002-07:00

Trebas, S.A.s/ prohibición de Innovar.
Buenos Aires, junio 22 de 1989.Considerando: 1) Que la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal hizo lugar a la medida de no innovar requerida por la actora y, en consecuencia, dispuso que la Dirección General Impositiva se abstuviera de ejecutar el monto adeudado por aquélla en concepto de impuesto a las ganancias, actualización e intereses, resultante de la sentencia del Tribunal Fiscal que confirmó la determinación practicada por el organismo recaudador, al que ordenó, asimismo, desistir de las medidas cautelares que hubiese pedido u obtenido. Contra lo resuelto, el representante fiscal interpuso recurso extraordinario. cuya denegación motiva la queja en examen.2) Que es conocida doctrina de esta Corte la que establece que las resoluciones dictadas en materia de medidas cautelares, ya sea que las acuerden, mantengan o denieguen, no son susceptibles de revisión por la vía del recurso extraordinario en tanto no constituyen sentencia definitiva.Este óbice cede, sin embargo, cuando lo resuelto excede el interés individual de las partes y atañe también a la comunidad en razón de su aptitud para perturbar la percepción de la renta pública (Fallos t. 268, p. 126 y sus citas Rev. LA LEY, t. 131, p. 1075).Esta circunstancia, a la que se suma el extremo de encontrarse involucrado el alcance de normas de carácter federal, como son las contenidas en la ley 11.683, determinan la procedencia del recurso interpuesto.3) Que entrando por ello al examen de la cuestión planteada, corresponde señalar que las normas que rigen específicamente la situación de autos establecen que la apelación de las sentencias del Tribunal Fiscal que condenaren al pago de los tributos e intereses se otorgará al solo efecto devolutivo, encontrándose facultada la Dirección General Impositiva a expedir de oficio la boleta de deuda respectiva si no se acreditare el pago dentro de los treinta días de notificada la sentencia o, en su caso, la resolución que apruebe la liquidación practicada (art. 176, ley 11.683 t. o. en 1978 y sus modificaciones).4) Que el fundamento de la adopción del criterio plasmado en el citado artículo resulta de la exposición de motivos efectuada por la comisión redactora del proyecto de la ley 15.265 que creó el Tribunal Fiscal de la Nación en la que se señaló que dicho tribunal "... intervendrá también en los supuestos de determinación de gravámenes, en que los contribuyentes pretendan llevar a cabo una discusión completa del caso en forma previa al pago. Por lo tanto, la obligación fiscal queda suspendida mientras pendan los procedimientos ante el tribunal, pero la decisión de este último deberá cumplirse, independientemente del recurso que contra ella se otorga para ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo" (Diario de Sesiones, Cámara de Diputados, 1959, t. 8, p. 6338).Allí se agregó, asimismo, que "la comisión ha estimado que la suspensión del pago del impuesto en virtud de la apelación promovida por el contribuyente ante el Tribunal Fiscal, es una de las garantías más importantes a conceder en favor de este último, de modo de asegurarle que la determinación del gravamen se ajuste a la ley tributaria. Ha entendido, en cambio, que la decisión del tribunal importa una presunción de verdad que justifica el pago del gravamen con motivo de la transferencia del caso de la esfera administrativa a la judicial, de modo que la recaudación de los dineros públicos no se vea injustamente demorada, respetándose por lo demás, y en sus más amplias consecuencias, el principio constitucional de la separación de los poderes".5) Que la medida precautoria apelada, en cuanto conlleva la suspensión de la exigibilidad de la deuda tributaria una vez finalizado el proceso ante el órgano administrativo de revisión, importa la prescindencia del texto legal referido, lo que no es admisible aunque se invoque la concurrencia de extremos requeridos por el Código ritual, ya que ello significa, a la vez que desconocer la preeminencia de la legislación federal aplicable, emitir la consideración de que la percepción de las rentas públicas en el tiempo y modo dispuestos por la ley es condición indispensable del funcionamiento regular del Estado (doctr. de Fallos t. 235, p. 787, entre otros).6) Que en tales condiciones, y toda vez que, de acuerdo con constante jurisprudencia de esta Corte, la exégesis de las normas, aun con el fin de adecuación a principios y garantías constitucionales, debe practicarse sin violación de su letra o de su espíritu (Fallos t. 300, p. 687; t. 301, p. 958, entre otros), corresponde dejar sin efecto la medida que origina la apelación en examen.Por ello, se declara procedente el recurso interpuesto y se revoca el pronunciamiento apelado. Con costas. Augusto C. Belluscio. Carlos S. Fayt. Enrique S. Petracchi.

Transportes Vidal S.A. c/Mendoza, Provincia de s/Repetición

2008-05-08T04:56:00.001-07:00

Transportes Vidal S.A. c/Mendoza, Provincia de s/Repetición

DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL
Suprema Corte:
V. E. es competente para seguir conociendo de la presente causa de acuerdo con lo dictaminado a fs. 21.
En cuanto al fondo del asunto, al dictaminar con fecha l0 de septiembre pasado en la causa "Austral Líneas Aéreas S.A. c/Mendoza, Provincia de s/repetición", A. 628, L. XVIII, donde se discutía un problema idéntico al planteado en autos, dejé expresado mi criterio acerca de la falta de interés legítimo de la actora para plantear la inconstitucionalidad de la ley 22.006 y de la viabilidad de su reclamo en función de la jurisprudencia sentada por el Tribunal en Fallos: 298:392 y concordantes.
Estimo, pues, que a mérito de las consideraciones vertidas en el asesoramiento mencionado, que en homenaje a la brevedad me permito dar por reproducidas, corresponde hacer lugar a la repetición intentada en este juicio. Buenos Aires, 24 de septiembre de 1981. Mario Justo López.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 31 de mayo de 1984.
Vistos los autos: "Transportes Vidal S.A. c/Mendoza, Provincia de s/Repetición", de los que Resulta:
I) Que a fs. 19/20 Transportes Vidal S.A. promueve demanda contra la Provincia de Mendoza por cobro de la suma de dos mil quinientos sesenta y nueve pesos argentinos ($a 2.569}, con más la suma que corresponda para compensar la depreciación monetaria, intereses y costas.
Aduce haber pagado dicho monto en concepto de impuesto provincial a los ingresos brutos, originado en el desenvolvimiento de su actividad de transportador interjurisdiccional durante junio de 1979 y marzo de 1980. ,
Funda su pretensión en la inconstitucionalidad de las leyes locales que rigen. el tributo mencionado, así como del convenio multilateral suscripto por las provincias y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, por resultar a su juicio violatorios del art. 67, inc. 12, de la Carta Magna, objeción de la que también considera pasible a la ley 22.006.

II) Que a fs. 30/32 comparece el Fiscal de Estado de la Provincia de Mendoza, oportunidad en la que reconoce como cierta la actividad que desarrolla la actora y argumenta sobre la validez constitucional de los preceptos impugnados por. ésta.
III) Que en términos análogos se expide el apoderado del gobierno provincial a fs. 35/36.
Considerando:
1- Que esta causa es de la competencia originaria de la Corte Suprema (arts. 100 y 101 de la Constitución Nacional).
2- Que como se desprende de las constancias del proceso, no se discute en él la índole de la actividad que la actora desarrolla, ni la
realidad y magnitud de los pagos efectuados. Cabe, pues, puntualizar qué aquélla es una empresa que realiza transporte de bienes entre ciudades de distintas provincias y la Capital Federal, y que satisfizo el impuesto sobre los ingresos brutos vigente en la Provincia de Mendoza en el período ya mencionado, calculado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 9 del Convenio Multilateral del 18 de agosto de 1977, es decir, tomando en cuenta el valor de los pasajes y fletes percibidos o devengados de la Provincia.
3- Que, en cambio, las partes discrepan sobre la validez constitucional de los preceptos que imponen la aplicación del tributo a ~ las operaciones que efectúa la demandante, así como sobre la del citado convenio y de la ley 22.006 por la cual el legislador nacional facultó a a las provincias agravar el transporte interjurisdiccional con arreglo a las normas de aquel pacto.

4- Que en el pronunciamiento registrado en Fallos: 78:308 esta Corte fijó la inteligencia que corresponde reconocer a los arts. 9, 10, 11, 12 y 67, inciso 12, de la Constitución Nacional, atendiendo a los motivos que determinaron su inserción en la Ley Fundamental, en términos que encuentran sólido respaldo en expresiones de indudable trascendencia confr .arts. 8, 9 y 10 del pacto suscripto entre los gobiernos de Santa Fe, Buenos Aires y Entre Ríos el 4 de enero de 1831 ; punto 3 del Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos del 31 de mayo de 1852; Congreso General Constituyente, sesiones 40 y 41, 22 y 23 de abril de 1853, intervenciones de los diputados Gorostiaga y Sesuí; Informe de la Comisión Examinadora de la Constitución Federal presentado a la Convención del Estado de Buenos Aires, capítulo V; Alberdi, Juan Bautista: "Elementos del Derecho Público Provincial Argentino" y "Sistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina", "Organización de la Confederación Argentina", tomos I, págs. 285/290, 293/296 y II, págs. 250/253; González, Joaquín V.: "Manual de la Constitución Argentina", págs. 434!445).
5- Que en dicho precedente se expresó que el alcance de los principios contenidos en los arts. 99, lO, 11 y 12, por una parte y 67, inciso 12, por otra, "debe ser fijado en relación a otro principio que es el del poder de las provincias de crear impuestos a la riqueza que se halle dentro de sus fronteras, poder esencial para su subsistencia":
"Los dos principios aludidos (prohibición de aduanas interiores y de afectar el comercio entre los Estados) -se dijo- tienen fuentes di- versas. La condenación de las aduanas interiores tiene su raíz en nuestra historia, su explicación en una lucha larga y dolorosa que impidió la unidad nacional. Su interpretación debe buscarse, ante todo, en nuestra propia tradición, para fijar el sentido de los textos legales".
"El inciso 12 del art; 67, consecuencia del anterior, tiene también fuentes argentinas, pero su fuente literal se encuentra en el art. 1, sección 8., párrafo 3 de la Constitución de Estados Unidos: 'El Congreso tendrá poder para reglar el comercio de las naciones extranjeras, entre los varios Estados y con las tribus indias'.

6- Que al indagar la finalidad perseguida por los cuatro primeros preceptos mencionados, el Tribunal puntualizó que las aduanas interiores abolidas por la Carta Magna tenían fines económicos y fiscales, ya que se "proponían defender la producción local enfrente de la competencia de la producción de otras provincias y también crear recursos para el erario, siendo la renta principal dé algunos Estados; lo que ex- plica la resistencia tenaz que opusieran a su abolición. Los impuestos aduaneros eran principalmente tres: a) el impuesto al tránsito, el más enérgicamente vetado por la Constitución, como era el que enconaba más la querella entre las provincias, y consistía en un impuesto al simple paso de un producto por el territorio de 1a provincia, viniendo de otra provincia y destinado a una tercera; b) el de 'extracción' de los productos, impuesto llamados a veces de exportación que gravaba la sola 'saca' de ellos, destinados a otra provincia; c) el de 'introducción' o también llamado de importación, que tenía dos grados de imposición: a veces un impuesto más alto cuando provenía del extranjero, otro menor cuando provenía de otra provincial'.
"Lo que convertía a la aduana en un instrumento de querella y represalia entre las provincias, era el propósito de protección de la producción local que se buscaba con el impuesto. Esta protección del producto local tenía dos formas: gravamen sobre el producto introducido de otra provincia, que no pagaba el similar local, y gravamen sobre el producto que se sacaba de la provincia, quedando libre de él el similar que se consumía en su territorio". "La supresión de 'aduana interior significó sustancialmente la abolición de preferencias en el tratamiento de los productos o mercaderías por razón de su procedencia"... "Es necesario por eso el examen puntual de cada caso para com- prender la significación, el propósito y los efectos de la ley impugnada Cuando no han significado los impuestos creados una traba o una carga al comercio interprovincial y sólo sí, por lo tanto, el ejercicio del derecho indiscutible de gravar la riqueza local, la Corte ha declarado legal el gravamen. ..". "Lo condenado, lo ilegal es, pues, el gravamen con fines económicos de protección o preferencia, a fin de manejar la circulación económica.
Esta Corte expresó, por último, que "al interpretar y aplicar ese objeto esencial de la Constitución, no puede menoscabarse el derecho primario de las provincias a formar el tesoro público con la contribución de su riqueza y cuya forma más evidente es, sin duda, su población y su capacidad de consumo".
8- Que de la inequívoca intención constitucional de eliminar los gravámenes discriminatorios infiérese la de preservar a las actividades que se desenvuelven en dos o más jurisdicciones del riesgo de que puedan verse sometidas a una múltiple imposición que las obstruya o encarezca, como resultado de aplicar tributos semejantes sobre la misma porción de la base imponible, tornándolas por tanto desventajosas con relación a otras similares desarrolladas dentro de cada provincia ( en igual sentido: Fallos: 305:327, consid. 8, segundo párrafo, in fine; sentencia del 6 de octubre de 1983, en los autos "Schuthard S.A. c/Municipali- dad de la Ciudad de Buenos Aires", consid. 7) .
9- Que a ello cabe agregar, con sentido meramente aclaratorio, . que la potestad impositiva de las provincias debe también ceder frente a aquellos privilegios que el Gobierno 'Nacional otorgue en ejercicio de sus atribuciones (arts. 31 y 67, incisos 16 y 28, de la Constitución Nacional).

10- Que es claro, por tanto, que los arts. 9La protección que dichos preceptos acuerdan ,solo alcanza, pues, a preservar el comercio interprovincial de los gravámenes discriminatorios, de la superposición de tributos locales y de aquellos que encarezcan su desenvolvimiento al extremo de dificultar o impedir la libre circulación territorial (doctrina de Fallos: 205:521).
11- Que en mérito de lo expuesto, esta Corte, con su actual integración, discrepa con los fundamentos que sustentaron las decisiones de Fallos: 188:27; 191:348; 278:210; 279:33; 280:388; 298:392; 299: 31; 300:650; 301:223; 302:650 y 1181; :103:1277; 304:1075 y 305: 353, en la medida en que, según éstos, las normas constitucionales examinadas ut supra sustraen totalmente al comercio interestadual del poder de imposición provincial, toda vez que semejante alcance no puede ser referido a 1os concretos motivos que justificaron aquellos preceptos.
12- Que, a mayor abundamiento, cabe destacar que en los precedentes de Fallos: 188':27 y 191:348 se infiere de determinados pronunciamientos de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norte América una interpretación adversa al ejercicio del poder tributario estadual respecto del transporte interjurisdiccional, que un examen de las decisiones recaídas en las controversias relativas a. la imposición de dicha actividad no cohonesta.
En efecto, al momento de decidirse el primero de los casos mencionados, aquel tribunal no sólo había admitido la validez constitucional de los impuestos al capital de las empresas dedicadas al transporte interestadual en tanto la materia imponible se estableciera en forma proporcional ala actividad desarrollada dentro de cada jurisdicción -atendiendo, por ejemplo, a los kilómetros recorridos en el estado que impone el gravamen- (127 U.S. 117 -año 1888:.-- 141 U.S. 18 -año 1891-; 174 U.S. 70 -año 1899-; 290 U.S. 158, en part. 161 -año 1933-; entre otros) , sino que también había adelantado una conclusión semejante respecto de los impuestos calculados sobre los ingresos brutos de dichas empresas, bajo la misma condición a la que se subordinó la legitimidad de los tributos sobre el patrimonio (306 U.S. 167, en part. 175 -año 1938-), anticipando así un cambio en su jurisprudencia relacionada con los gravámenes que. computan como base imponible dichos ingresos, criterio que fue luego explícitamente seguido en los casos registrados en 334 U.S. 653 (año 1947), 340 U.S. 511 (año 1950) y, de modo terminante, en 430 U.S; 274 (año 1977). Corresponde puntualizar que la tendencia que señalaron los primeros pronunciamientos mencionados no se modificó con la decisión publicada en 340 U.S. 602, habida cuenta de la falta de coherencia que la propia corte norteamericana atribuyó a esta última (conf. 430 U.S. 274, 280 y siguientes).
13- Que en el sub examine la actora sustenta su pretensión exclusivamente en una inteligencia del art. 67, inc: 12, de la Constitución Nacional con arreglo a la cual la actividad que desarrolla resultaría inmune al poder de imposición de la demandada, y no ha invocado que el tributo que pagó importe un trato discriminatorio respecto de otras empresas que realizan transporte de bienes dentro de la provincia, ni que la exigencia del gravamen sea causa de múltiple imposición provincial. Tampoco ha demostrado que el tributo encarezca su actividad al punto- de tomar gravoso o inconveniente el tránsito por la provincia.

14) Que en relación con lo expresado en el considerando 9 corresponde señalar que el art. 3 de la ley 12.346 -sobre el cual se apoya- ron los votos emitidos en disidencia en Fallos: 302: 1181-:-, no con- figura un precepto del legislador nacional restrictivo de la potestad provincial objetada ,en el caso, toda vez que dicha disposición sólo se refiere al ejercicio del poder de policía y no al de imposición; como lo evidencia el texto del art. 59 de la misma ley, en cuanto reconoce la subsistencia de los gravámenes provinciales llamados "patentes", y su eventua1 derogación sólo por medio de convenios a celebrarse entre las provincias y el Estado Federal, objetivo cuya frustración fue admitida en oportunidad de sancionarse la ley 17.233 ( conf. el mensaje del Ministro de Economía acompañando el proyecto de ley).
Similar conclusión se impone respecto de los tributos de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, toda vez que la efectividad de la exención que acordaba el art. 59 dependía también, pese a la particular naturaleza política de la Capital Federal, de la celebración .de un convenio; siendo explícita la voluntad legislativa en este último sentido (conf. Congreso Nacional, Cámara de Diputados, año 1935,. tomo IV, pá.. 334, intervenciones de los diputados Coca, Pueyrredón y Palacio) .
15- Que habida cuenta de las consideraciones expuestas, cabe concluir que el impuesto sobre los ingresos brutos de la Provincia de Mendoza vigente durante junio de 1979 a marzo de 1980, no es susceptible de descalificación constitucional ala luz del fundamento que sustenta la pretensión de la actora; y que formula con base en la doctrina de Fallos: 268:306, al precepto de la ley_20221, modificado por la ley 22.006, que permite gravar con el impuesto a los ingresos brutos el transporte interjurisdiccional en la forma prevista en el Convenio Multilateral del 18 de agosto de 1977, promueve el examen de una cuestión insustancial, ya que el otorgamiento de esa facultad no importó acordar una prerrogativa que las provincias no se hubieran reservado.
Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador General, se decide: rechazar la demanda interpuesta. Costas por su orden, habida cuenta del sustento que dan ala pretensión de la actora los precedentes de este Tribunal (art. 68, 2~ parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) .
GENARO R. CARRIÓ -JOSE S. CABALLERO -CARLOS .S. FAYT -AUGUSTO C. J . BELLUSCIO -ENRIQUE S. PETRACCHI (según su voto).
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE S. PETRACCHI
Resulta:
I) Que a fs. 19/20 Transportes Vidal S.A. promueve demanda contra la Provincia de Mendoza por cobro de la suma de dos mil quinientos sesenta y nueve pesos argentinos ( $a 2.569 }, con más la suma que corresponda para compensar la depreciación monetaria, intereses y
costas.
Aduce haber pagado dicho monto en concepto de impuesto provincial a los ingresos brutos, originado en el desenvolvimiento de su actividad de transportador interjurisdiccional durante junio de 1979 y marzo de 1980.
Funda su pretensión en la inconstitucioalidad de las leyes locales que rigen el tributo mencionado, así como del convenio multilateral suscripto por las provincias y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, por .resultar a su juicio violatorio del art. 67, inc. 12, de la Carta Magna, objeción de la que también considera pasible a la ley 22.006.
II) Que a fs. 30/32 comparece el Fiscal de Estado de la ProvIncia de Mendoza, oportunidad en la que reconoce como cierta la ~tividad que desarrolla la actora y argumenta sobre la validez constitucional de los preceptos impugnados por ésta.
III) Que en términos análogos se expide el apoderado-del gobierno provincial a fs. 35/36.
Considerando :
1- Que esta causa es de la competencia originaria de la Corte Suprema ( arts. 100 y 101 de la Constitución Nacional) .
2- Que como se desprende de las constancias del proceso, no se discute en él la índole de la actividad que la actora desarrolla, ni la realidad y magnitud de los pagos efectuados. Cabe, pues, puntualizar que aquélla es una empresa que realiza transporte de bienes entre ciudades de distintas provincias y la Capital Federal, y que satisfizo el impuesto sobre los ingresos brutos vigente en la Provincia de Mendoza en el período ya mencionado, calculado de acuerdo con lo' dispuesto en el art. . 91 del Convenio Multilateral del 18 de agosto de 1977, es decir, tomando en cuenta el valor de los pasajes y fletes percibidos o devengados en la provincia.
3- Que, en cambio, las partes discrepan sobre la validez constitucional de los preceptos que imponen la aplicación del tributo a las operaciones que efectúa la demandante, así como sobre la del citado convenio y de la ley 22.006 por, la cual el legislador nacional facultó alas provincias a gravar el transporte interjurisdiccional con arreglo alas normas de aquel pacto..,

4- Que en el pronunciamiento registrado en Fallos: 178: 308 esta Corte fijó la inteligencia que corresponde reconocer a los arts. 91?, 10, 11, 1.2 y 67, inciso 12, de la Constitución Nacional, atendiendo a los motivos que determinaron su inserción en" la Ley Fundamental; en términos que encuentran sólido.'respaldo en expresiones de indudable trascendencia ( confr .arts. 8'? , 9'? y 1O del pacto suscripto entre los gobiernos de Santa Fe, Buenos Aires y Entre Ríos el 4 de enero de 1831 ; punto 3'? del Acuerdo de San Nicolás de loS Arroyos del 31 de mayo de 1852; Congreso General Constituyente, sesiones 40 y 41, 22 y 23 de abril de 1853, intervenciones de loS diputados Gorostiaga y Seguí; Informe de la Comisión Examinadora de la Constitución Federal presentado a la Convención del Estado de Buenos Aires, capítulo V; Alberdi, Juan Bautista: "Elementos del Derecho Público Provincial Argentino" y "Sistema Económico y Rentístico..de la Confederación Argentina", "Organización de la Confederación Argentina", tomos I, págs. 285/290, 293/296 y II, págs. 250/253; González, Joaquín V.: "Manual de la , Constitución Argentina", págs. 434/445).
5- Que en dicho precedente se expresó que el alcance de los principios contenidos en los arts. 9 ,10, 11 y 12 por una parte y 67, inciso 12, por otra, "debe ser fijado en relación a otro principio que es el del poder de las provincias de crear impuestos a la riqueza que se halle dentro de sus fronteras, poder esencial para su subsistencia". "Los dos principios aludidos (prohibición de aduanas interiores y de afectar el comercio entre los Estados) -se dijo- tienen fuentes diversas. La condenación de las aduanas interiores tiene su raíz en nuestra historia, su explicación en una lucha larga y dolorosa que impidió la unidad nacional. Su interpretación debe buscarse, ante todo, en nuestra propia tradición, para, fijar el sentido de loS textos legales". "El inciso 12 del art. 67, consecuencia del anterior, tiene también fuentes argentinas, pero su fuente literal se encuentra en el art. 1, sección 8, párrafo 3 de la Constitución de Estados Unidos: 'El Congreso tendrá poder para regular el comercio de las naciones extranjeras, entre loS varios Estados y Con las tribus indias'

6- Que al indagar la finalidad perseguida por los cuatro primeros preceptos mencionados, el Tribunal puntualizó que las aduanas interiores abolidas por la Carta Magna tenían fines económicos y fiscales, ya que se "proponían defender la producción local enfrente de la Competencia de la producción de otras provincias y también crear recursos para el erario, siendo la renta principal de algunos Estados; lo que ex plica la resistencia tenaz que opusieran a su abolición. Los .impuestos aduaneros eran principalmente tres: a) el impuesto al tránsito, el más enérgicamente vetado por la Constitución, como era el que enconaba más la querella entre las provincias, y consistía en un impuesto al simple paso de un producto por el territorio de la provincia, viniendo de otra provincia y destinado a una tercera; b) el de 'extracción' de los productos, impuestos llamados a veces de exportación que gravaba la sola 'saca' de ellos, destinados a otra provincia; c) el de 'introducción' o también llamado de importación, que tenía dos grados de imposiciól1: a veces un impuesto más alto cuando provenía del extranjero, otro menor cuando provenía de otra provincia".
"Lo que convertía a la aduana en un instrumento de querella, y represalia entre las provincias, era el propósito de protección de la producción local que se buscaba con el impuesto. Esta protección del producto local tenía dos formas: gravamen sobre el producto introducido de otra provincia, que no pagaba el similar local, y gravamen sobre el producto que se sacaba de la provincia, quedando libre de él, el similar que se consumía en su territorio".
"Lo que impedía, pues, que el país fuera un solo territorio para una sola nación, como lo ha dicho esta Corte, era el tratamiento diferente del mismo producto, según sea local o importado,- según se con- suma en él o se exporte a otra provincia".
"La supresión de la aduana interior significó sustancialmente la, abolición de preferencias en el tratamiento de los productos o mercaderías por razón de su procedencia".
7- Que con relación al art. 67, inc. 12, el Tribunal declaró que los impuestos provinciales afectan el comercio entre las provincias "cuando una ley opera o puede operar desviaciones en las corrientes de consumo de talo cual prod1lcto de una provincia. Es decir se vuelve a la idea de leyes que creen diferencias de tratamiento del mismo producto ya sea liberando de gravamen al producto local o estableciendo tasas diferentes según sea su origen". "Es necesario por eso el examen puntual de cada caso para comprender la significación, el propósito y los efectos de la ley impugnada. Cuando no han significado los impuestos creados una traba o una carga al comercio interprovincial y sólo sí, por lo tanto, el ejercicio del derecho indiscutible de gravar la riqueza local, la Corte ha declarado legal el gravamen..". "Lo condenado, lo ilegal es, pues, el gravamen con fines económicos de protección o preferencia, a fin de manejar la circulación económica".
Esta Corte expresó, por último, que "al interpretar y aplicar ese objeto esencial de la Constitución, no puede menoscabarse el derecho ...
primario de las provincias a formar el tesoro público con la contribución de su riqueza y cuya forma más evidente 'es, sin duda, su población y su capacidad de consumo".
8- Que de la inequívoca intención constitucional de eliminar los gravámenes discriminatorios infiérese la de preservar a las actividades que se desenvuelven en dos o más jurisdicciones del riesgo de que puedan verse sometidas a una múltiple imposición que las obstruya o encarezca, como resultado de aplicar tributos semejantes sobre la misma porción de la base imponible, tornándolas por tanto desventajosas con relación a otras similares desarrolladas dentro de cada provincia ( en igual sentido: Fallos: 305: 327, consid. 8, segundo párrafo, in fine,. sentencia del 6 de octubre de 1983, en los autos "Schuchard S. A. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", consid. 7) .
9- Que .a ello cabe agregar, con sentido meramente aclaratorio, que la potestad impositiva de las provincias debe también ceder frente a aquellos privilegios que el Gobierno Nacional otorgue en ejercicio de sus atribuciones (arts. 31 y 67, incisos 16 y 28, de la Constitución Nacional)

10- Que es claro, por tanto, que los arts. 99, 10, 11, 12, 67, inc. 12, y 108 de la Constitución Nacional no fueron concebidos para in- validar absolutamente todos los tributos locales que inciden sobre el comercio interprovincial, reconociendo a éste una inmunidad o privilegio que lo libere de la potestad de imposición general que corresponde' a las provincias. Ciertamente no se advierte en la Carta Magna ni en sus fuentes de interpretación elementos que evidencien la existencia de razones por las cuales los contribuyentes de una provincia o de la Capital Federal deban subsidiar permanentemente los servicios que utilizan las entidades dedicadas al comercio de aquella índole ( 174 U .S. 70; 303 U.S; 250 -en A.L.R. vol. 115, p. 944-,423 U.S. 276).
La protección que dichos preceptos acuerdan sólo alcanza, pues, a preservar el comercio interprovincial de los gravámenes discriminatorios, de la superposición de tributos locales y de aquellos que encarezcan su desenvolvimiento al extremo de dificultar o impedir la libre circulación territorial.
11) Que en mérito de lo expuesto, esta Corte, con su actual.. integración, discrepa con los fundamentos que sustentaron las decisiones de Fallos: 188:27; 191:348; 278:210; 279:33; 280:388; 298:392; 299: 31; 300:650; 301:223; 302:650 y 1181; 303:1277; 304:1075 y 305: 353, en la medida en que, según éstos, las normas constitucionales examinadas ut supra sustraen totalmente al comercio interestadual del poder de imposición .provincial, toda vez que semejante alcance no puede ser referido a los concretos motivos que justificaron aquellos preceptos.
La regulación del coil11ercio interprovincial es atribución delegada al Gobierno Federal para ser ejercida por el Congreso y queda, por tanto, excluida del acervo de los poderes conservados por las provincias, pero éstas pueden gravar la riqueza producida en su territorio, aunque una parte de ella transponga sus fronteras, a condición de que el gravamen.. no sea discriminatorio o de algún modo impida o dificulte actividades interjurisdiccionales, lo que no se ha demostrado que ocurra en autos ( doctrina de Fa119s: 286: 30 I) . Sobre este último particular, cabe poner de relieve que lo expuesto no significa desconocer que las tarifas -al menos las de transporte de . personas- las fija la autoridad nacional, por lo que la presión tributaria debe graduarse razonablemente para no quitar rentabilidad a una explotación que, como la de que se trata en autos, reviste indudable interés público (Suprema Corte .de los Estados Unidos de Norteamérica, sentencia dictada el 2 de julio .de 1981 in re "Commonwealth Edison Company v. State of Montana", voto en disidencia de los jueces Blackmun, Powell y Stevens, 69 Lawyers' Edition 2d. 884) .

12- Que, a mayor abundamiento, cabe destacar que en los precedentes de Fallos: 188: 27 y 191: 348 se infiere de determinados pronunciamientos de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica una interpretación adversa al ejercicio del poder tributario esta- dual respecto del transporte interjurisdiccional. que un examen de las decisiones recaídas .en las controversias relativas a la imposición de di- cha actividad no cohonesta.
En efecto al momento de decidirse el primero de los casos mencionados, aquel tribunal no sólo había admitido la validez constitucional de los impuestos al capital de las empresas dedicadas al transporte interestadual en tanto la materia imponible se estableciera en forma proporcional a la actividad desarrollada dentro de cada jurisdicción atendiendo, por ejemplo, a los kilómetros recorridos en el Estado que impone el gravamen--'-' (127 U.S. 117 -año 1888- 141 U.S. 18 -año 1891-; 174 U.S. 70 -año 1899-; 290 U.S. 158, en part. 161 -año 1933-; entre otros). sino que también había adelantado una conclusión semejante respecto de los impuestos calculados sobre los ingresos brutos de dichas empresas, bajo la misma condición a la que se subordinó la legitimidad de los tributos sobre el patrimonio ( 306 U .S. 167, en part. 175 --,-,año 1938~), anticipando así un cambio en su jurisprudencia relacionada con los gravámenes que computan como base imponible dichos ingresos. criterio que fue Iuego explícitamente seguido en los casos registrados en 334 U.S. 653 (año 1947), 340 U.S. 511 (año 1950) y, de modo terminante, en 430 U.S. 274 (año 1977): . Corresponde puntualizar que la tendencia que señalaron los primeros pronunciamiento mencionados no se modificó con la decisión publicada en 340 U .S. 602, habida cuenta de la falta de coherencia que la propia corte norteamericana atribuyó a esta última (conf. 430 U.S. 274, 280 y siguientes) .
13- Que en el sub examine la actora sustenta su pretensión exclusivamente en una inteligencia del art. 67, inc. 12, de la Constitución Nacional con arreglo a la cual la actividad que desarrolla resultaría inmune al poder de imposición de la demandada, y no ha invocado que el tributo que pagó importe un trato discriminatorio respecto de otras empresas que realizan transporte de bienes dentro de la provincia, que la exigencia del gravamen sea causa de múltiple imposición provincial.

14- Que en relación con lo expresado en el considerando 9 corresponde señalar que el art. 39 de la ley 12.346 -sobre el cual se apoyaron los votos emitidos en disidencia en Fallos: 302:1181-, no configura un precepto del legislador nacional restrictivo de la potestad provincial objetada en el caso, toda vez que dicha disposición sólo se refiere al ejercicio del poder de policía y no al de imposición, como lo evidencia el texto del art. 5 de la misma ley, en cuanto reconoce la subsistencia de los gravámenes provinciales llamados "patentes", y su eventual derogación sólo por medio de convenios a celebrarse entre las provincias y el Estado Federal, objetivo cuya frustración fue admit4ia en oportunidad de sancionarse la ley 17 ..233 (conf. el mensaje del Ministro de Economía acompañando el proyecto de ley) .
Similar conclusión se impone respecto de los tributos de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, toda. vez que la efectividad de la exención que acordaba el art. 5 dependía también, pese a la particular naturaleza política de la Capital Federal, de la celebración de un convenio; siendo explícita la voluntad legislativa en este último sentido ( conf. Congreso Nacional, Cámara de Diputados, año 1935, tomo IV, pág. 334, intervenciones de los diputados Coca, Pueyrredón y Palacio) .
15- Que habida cuenta de las consideraciones expuestas, cabe concluir que el impuesto sobre los ingresos brutos de la Provincia de Mendoza vigente durante junio de 1979 a marzo de 1980, no es susceptible de descalificación constitucional a la luz del fundamento que sustenta la pretensión de la actora; y que el reparo que formula con base en la doctrina de Fallos: 268:306, al precepto de la ley 20..2,21, modificado por la ley 22.006, que permite gravar con el impuesto a los ingresos brutos el transporte interjurisdiccional en la forma prevista en el Convenio Multilateral del 18 de agosto de 1977, promueve el examen de una cuestión insustancial, ya que el otorgamiento de esa facultad no importó acordar una prerrogativa que las provincias no se hubieran reservado..
Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador General, se decide: rechazar la demanda interpuesta. Costas por su orden, habida cuenta del sustento que dan a la pretensión de la actora los precedentes de este Tribunal (art. 68, 2~ parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). ENRIQUE S. PETRACCHl

Transporte del Oeste, S.A. c. Provincia de Buenos Aires

2008-05-08T04:55:00.001-07:00

Transporte del Oeste, S.A. c. Provincia de Buenos Aires

En la ciudad de La Plata, a ocho de julio de mil novecientos noventa y siete, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Laborde, Negri, Pettigiani, Pisano, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 54.515, Transporte del Oeste, S.A. contra Provincia de Buenos Aires. Demanda contencioso administrativa.

Antecedentes: I. La empresa actora, Transporte del Oeste, S.A., con patrocinio letrado, dedujo demanda contencioso administrativa contra el Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires, procurando la anulación de la resolución 3 del Ministerio de Obras y Servicios Públicos, por la que se dispuso la intercomunalización del recorrido que opera la Empresa Libertador General San Martín, S.A. de Transporte en fecha 16 de diciembre de 1991.

II. Corrido el traslado de ley se presenta a juicio la Fiscalía de Estado que, a través de su representante legal solicita el rechazo de la pretensión actora.

III. Agregadas las actuaciones administrativas, como única prueba ofrecida por las partes, y los alegatos, hallándose la causa en estado de ser resuelta, corresponde plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Es fundada la demanda?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

I. La actora promueve demanda contencioso administrativa procurando se deje sin efecto la resolución 2 del Ministerio de Obras y Servicios Públicos que dispuso la intercomunalización del recorrido que opera la línea 501 de la Empresa Libertador General San Martín.

Destaca que en su calidad de prestataria provincial de servicios de autotransporte de pasajeros, fue autorizada por resolución ministerial 563 a prolongar el recorrido de la línea que opera, en el trayecto desde Estación Merlo hasta Estación Morón por lo cual, la intercomunalización efectuada (con flagrante y manifiesta arbitrariedad e ilegitimidad) le provoca un desmedro sustancial en su concesión.

Señala sobre el punto, que tal resolución fue dictada con un procedimiento arbitrario desde que no se le notificó el proyecto de ampliación del recorrido mencionado, en violación a lo estatuido por el art. 10 de la Ley Orgánica de Transporte de Pasajeros. Dice, asimismo, que se ha obviado el recaudo de la licitación pública previa que resultaba de inexcusable cumplimiento.

Agrega a ello que se desprende del acto impugnado el menoscabo del coeficiente de utilización mínimo que le asegura la Ley Orgánica respectiva, el que no puede ser afectado por debajo del 50 %.

Por tales razones, y sosteniendo que el acto atacado además de ilegítimo es inconstitucional, solicita así se declare.

II. La Fiscalía de Estado, por su parte, señala que la Administración Pública dio cumplimiento a lo dispuesto por el art. 10 de la Ley Orgánica de Transporte y que, debatidos los inconvenientes planteados por la empresa accionante se concluyó que no se producía afectación al coeficiente de utilización de la línea 322.

Manifiesta, también, que no se advierte en el caso, la existencia de un procedimiento ilegítimo y arbitrario ya que se le notificó el proyecto de prolongación del recorrido presentado por la Empresa Libertador General San Martín y que, el agravio referido a la falta de notificación formal debe desestimarse atento el conocimiento fehaciente que la hoy actora tuvo del proyecto en cuestión.

Con relación a la alegación actora referida a que se lo autorizó fue un servicio nuevo, explica que ese argumento de índole subjetiva carece de fundamento.

Y, en punto al coeficiente mínimo que garantiza a las empresas prestadoras del servicio público la Ley Orgánica del Transporte de Pasajeros, afirma que la reducción al 44 % que aduce la actora no surge acreditada en las actuaciones administrativas.

Añade, por último, que no se advierte en la especie un trato privilegiado y discriminatorio y que, asimismo, no se ha conculcado derecho constitucional alguno.

III. Ello sentado es necesario efectuar una somera reseña de las actuaciones cumplidas en la instancia previa.

a) La Empresa Libertador General San Martín solicitó autorización a la Dirección del Transporte, para cambiar la cabecera terminal y prolongar el recorrido de una de las líneas de autotransporte de la cual es titular, efectuando las precisiones que este tipo de permiso involucra, y denunciando las empresas sobre las cuales se superponen los servicios solicitados (fs. 1/20).

b) Ante ello se procedió a la realización del estudio de factibilidad del proyecto y, a los fines de tomar la decisión al respecto, se dispuso dar traslado en los términos del art. 10 de la Ley Orgánica del Transporte de Pasajeros a las entidades y gremios patronales representativas del sector empresario y a las Municipalidades de Moreno, Merlo y Morón. Tales notificaciones fueron efectivamente cursadas y, en lo que respecta a la presente causa, obran a fs. 44/47 las correspondientes a Transporte del Oeste que fueron recepcionadas por el representante legal de esa empresa.

c) En virtud de tal comunicación, la accionante formuló oposición a la prolongación solicitada sosteniendo que se trataba de una línea nueva, que las razones de necesidad no se hallaban avaladas por ningún profesional y que, en su caso, se le otorgue a la impugnante la prolongación del recorrido solicitando reciprocidad con la línea 322 que le pertenece.

d) Agregadas numerosas planillas de firmas de usuarios de los barrios que se beneficiarían con la extensión del recorrido, la Dirección Provincial del Transporte evaluó la propuesta y, teniendo en cuenta la transitabilidad de las arterias, la posibilidad de acceso de gran cantidad de pasajeros que dejarían de efectuar transbordos, a lo que añadió la insuficiencia de la impugnación efectuada por la reclamante al destacar que una línea nueva debe tener una base económica autosuficiente, lo que no acontece en el caso, concluye que el proyecto posee los extremos de necesidad y conveniencia pública que determina el art. 9º de la Ley Orgánica de Transporte por el cual corresponde autorizar a la Empresa Libertador General San Martín a prolongar el recorrido.

e) La Asesoría General de Gobierno, luego de evaluar el cumplimiento de los recaudos establecidos por la Ley Orgánica del Transporte de Pasajeros, dictaminó que podía concederse la autorización requerida.

La Fiscalía de Estado, en atención al texto de la carta documento remitida por la actora a ese organismo dispuso, con carácter previo a su visita, que la Dirección de Transporte efectuara un informe acerca de los estudios técnicos realizados para verificar la necesidad y conveniencia pública del proyecto de variante del recorrido solicitado y, sobre todo, si la sustracción de pasajeros no afectaba el coeficiente de utilización de otras empresas por debajo del 50%.

f) Evacuado el referido informe, por el que se especifica que se ha respetado el coeficiente de utilización garantizado, tanto la Asesoría General de Gobierno como la Fiscalía de Estado no formularon objeción al proyecto de ampliación de recorrido propuesto por la Empresa Libertador General San Martín.

Ante ello, el Ministro de Obras y Servicios Públicos resolvió autorizar a la Empresa Libertador General San Martín -línea 501- a prolongar su recorrido nº 2 hasta el partido de Morón (Resolución 2 del 16 de diciembre de 1991).

IV. La cuestión litigiosa se circunscribe a determinar si asiste razón a la actora al impugnar la autorización de prolongación de recorrido otorgada a la Empresa Libertador General San Martín.

A fin de dar adecuada respuesta a los agravios expuestos por el justiciable, se impone en primer lugar circunscribir los mismos.

En virtud de lo expuesto en la demanda, la actora plantea los siguientes:

a) Procedimiento ilegítimo y arbitrario por no haberse notificado el proyecto de ampliación del recorrido de una línea de transporte público de pasajeros de propiedad de la Empresa Libertador General San Martín.

b) Omisión del llamado a la previa licitación pública impuesta por los arts. 11 y 12 de la Ley Orgánica de Transporte de Pasajeros.

c) Menoscabo sustancial del coeficiente de utilización mínimo asegurado por la Ley Orgánica respectiva.

d) Vulneración de garantías constitucionales.

V. Como ha quedado expuesto, la actora se agravia del procedimiento llevado a cabo por la autoridad administrativa en cuanto, afirma, se omitió notificarle el proyecto de la Empresa Libertador General San Martín, con palmario desmedro de la ley.

Juzgo que no asiste razón a la demandante.

Conforme lo dispuesto por el art. 10 de la ley 16.378 (Orgánica del Transporte de Pasajeros), proyectado el establecimiento de un nuevo servicio de línea o sus ramales, modificaciones o extensiones, deberá correrse traslado a las municipalidades y empresas privadas y estatales y privadas... quienes podrán observar el proyecto....

En atención a la citada disposición legal, la Dirección Provincial del Transporte efectuó las notificaciones de referencia y, si bien concretamente no se dirigió a la línea 322 de Transporte del Oeste (que obtuvo una ampliación de recorrido mediante la resolución 563), lo cierto es que la empresa prestataria del servicio público fue notificada fehacientemente del proyecto de ampliación, a través de las dos notificaciones que se le cursaran con referencia a los servicios que presta a través de las líneas 136 y 153 (fs. 44/47).

Tal conocimiento surge evidente, además, a partir de la impugnación al proyecto que presentó en el plazo especificado por el art. 10, y en la cual no efectúa referencia alguna a la ausencia de notificación sino que, por el contrario, cuestiona el proyecto de la Empresa Libertador General San Martín argumentando que sería más provechoso autorizar la prolongación de su propia línea 322 en lugar de otorgar tal prolongación a la empresa referenciada, pidiendo expresamente la misma (apart. 3, fs. 2 de la impugnación que obra en expediente 2417-1852, alcance 4 -a partir de fs. 72-).

La notificación ordenada en casos como el de autos por la Ley Orgánica de Transporte tiene como objeto poner en conocimiento de los demás prestadores del servicio la existencia de un proyecto que puede afectarles. El traslado se cursó al titular de la línea 322 conteniendo la carátula del expediente y los demás datos que hacen a la eficacia de la notificación. El no haber mencionado expresamente a la línea 322 no quita eficacia y regularidad al procedimiento administrativo por cuanto el reclamante pudo efectuar la impugnación correspondiente que hace en definitiva a la salvaguarda del debido proceso.

Ante ello, la empresa actora no puede ampararse en la pretendida ausencia de notificación del proyecto que considera lesivo de sus derechos, frente a la indubitable certeza del contenido del mismo en tiempo útil que le permitió, como quedó visto, efectuar oportunamente la oposición prevista en el art. 10, segunda parte de la ley 16.378, a lo que debe agregarse que en la oportunidad de presentar la oposición de referencia no cuestionó la ausencia o deficiencia de notificación como lo hace en esta instancia.

Conforme con ello corresponde desestimar el planteo efectuado por la reclamante pues deviene aplicable al caso lo dispuesto por la segunda parte del art. 67 del decretoley 7647 que establece que ...si del expediente resulta en forma indudable que el interesado ha tenido conocimiento de la providencia, la notificación o citación surtirá entonces todos sus efectos.

VI. En cuanto al agravio de la reclamante relativo a la omisión del llamado a licitación pública para disponer el cambio de cabecera y la prolongación del recorrido de la línea 501 de la Empresa Libertador General San Martín corresponde destacar lo siguiente:

a) La ley 16.378 establece, en su art. 11 que ...resuelto por el Poder Ejecutivo el establecimiento de un nuevo servicio de autotransporte de línea y su gestión por empresa privada, se adjudicará previa licitación pública.... A su vez, el art. 12 preceptúa que La adjudicación será propuesta al Poder Ejecutivo por un consejo integrado por los Directores de Transporte, asuntos legales, rentas y turismo... decidiéndose de acuerdo a la solvencia técnica, financiera, seriedad, fundamentación y exactitud de los cálculos, etc.

b) Además del establecimiento de nuevos servicios, la Ley Orgánica del Transporte de Pasajeros prevé la posibilidad de modificaciones o extensiones de los ya existentes, especificándose que, en tal caso, debe seguirse un estricto procedimiento de comunicación a los municipios y empresas privadas y estatales afectadas (conf. art. 10).

Para proceder a las modificaciones o extensiones de servicios de línea, la ley dispone, asimismo, que deben evaluarse las conveniencias y necesidades públicas, el grado de utilización de los servicios, la posibilidad de coordinación, etc. (conf. art. 9º).

c) Conforme con lo preceptuado, al presentarse el proyecto de cambio de cabecera terminal y prolongación del recorrido propuesto por la Empresa Libertador General San Martín, se cursaron las notificaciones correspondientes y, la empresa actora formuló su oposición fundándose en la amplitud de la prolongación, que en su criterio no era tal sino que implicaba la implantación de una línea nueva.

La Dirección Provincial del Transporte ponderó la necesidad y conveniencia pública de tal extensión, la transitabilidad de las arterias, la traza proyectada como así también, la cantidad de vehículos autorizados y, concluyó que correspondía autorizar el proyecto, evaluando también las oposiciones presentadas por las empresas prestatarias de servicios.

En punto a lo cuestionado por la Empresa Transporte del Oeste, la Dirección señaló que para determinar que un servicio pueda ser considerado una nueva línea, debía ser autosuficiente, debiendo complementarse la longitud con la autonomía operativa, lo que al estar ausente en el caso implicaba que no se trataba de una nueva línea sino de una prolongación de una ya existente.

Los fundamentos expuestos en la resolución 3 del Ministerio de Obras y Servicios Públicos, que ponderaron lo expuesto por la Dirección Provincial del Transporte respecto de que no se configura la instalación de un nuevo servicio, no fueron controvertidos por la actora quien se limita a afirmar que debió haberse procedido a llamar a licitación pública.

La accionante no se ha hecho cargo de que, para desvirtuar el acto que cuestiona en esta sede, debió impugnar concreta y razonadamente tales argumentos -que integran la motivación del acto administrativo atento la mención expresa de ellos en la resolución de marras a fin de evitar que ellos adquieran firmeza (conc. causas B. 48.211, sent. 6-XI-84; B. 48.209, sent. 6-XI-84; AyS, 1987-V-448). Ello así pues es sabido que los fundamentos esenciales de la resolución administrativa que no han sido impugnados en la demanda, llegan firmes a la instancia contencioso administrativa y resultan insusceptibles de revisión por el Tribunal, sea cual fuere el grado de acierto o justicia extrínseco que pudiera reconocérsele (conc. Causas B. 49.826, sent. 24-II-87; B. 50.692, sent. 29-XI-88; B. 52.219, sent. 9-II-93), en atención a que cuando el Código Contencioso Administrativo habla de demanda contra una resolución definitiva o en contra de resoluciones administrativas establece que la pretensión anulatoria es la finalidad principal del proceso y con ello la carga para el accionante de impugnar los fundamentos esenciales en que la resolución atacada se sustenta (conc. causa B. 52.216, sent. 14-XI-95).

Por las razones expuestas, habiendo quedado acreditado en las actuaciones administrativas que en el caso se trató de una extensión del recorrido, la aplicación de lo normado por el art. 10 de la Ley Orgánica de Transporte se ajusta a derecho y, por lo tanto, corresponde desestimar también sobre este punto el planteo de la empresa accionante.

VII. En relación con el menoscabo sustancial que la actora dice haber sufrido a consecuencia de la prolongación del recorrido autorizada por resolución 3 del Ministerio de Obras y Servicios Públicos, es necesario recordar que el mismo se produce cuando los servicios resulten afectados en su coeficiente de utilización en más del 50 %. Es decir, tal porcentaje es el que la Dirección de Transporte asegura por ley a los prestatarios del servicio público de transporte.

La accionante aduce que el nivel de utilización quedó reducido aproximadamente al 44 %.

Sin embargo, a tenor del informe efectuado por la Dirección Provincial del Transporte a fs. 121/125 desvirtúa tal aseveración.

El análisis de tal cuestionamiento fue motivo de estudio exhaustivo partiendo del número de pasajeros transportados, la oferta de asientos -teniendo en cuenta el derecho de todo pasajero de contar con uno, los pasajeros derivables a otra línea y, partiendo de tales datos, destacó que el coeficiente de ocupación que quedaría para la recurrente en virtud de la extensión del recorrido autorizado a la Empresa Libertador General San Martín no era inferior al 50 %.

Más allá de la afirmación contenida en la demanda, y del análisis que del coeficiente de ocupación efectúa la reclamante en la carta documento remitida al Fiscal de Estado (fs. 111/119), la empresa actora ha omitido desvirtuar las conclusiones a las que arribó la Dirección Provincial del Transporte, no obstante la carga que sobre ella pesaba de acreditar los hechos que denuncia como fundantes de su pretensión anulatoria.

Cabe tener presente, al respecto, que si la defensa radica en circunstancias de hecho, es de rigor que quien las invoca ofrezca y produzca prueba de sus afirmaciones (AyS, 1986-IV-146), incumbiendo ineludiblemente al actor la fajina de demostrar la realidad de la situación de que hace mérito para respaldar su petición, no sólo por el carácter de tal, sino por la presunción de legitimidad de que goza la actividad de la Administración (AyS, 1987-IV-315; 1989-II-746; causa B. 50.098, sent. 8-VI-93).

Teniendo en cuenta el carácter de juicio pleno en que se desenvuelve la acción contencioso administrativa y que la posibilidad de acreditar los hechos justificativos de la pretensión es particularmente amplia, siendo admisible todos los medios probatorios previstos por la ley ritual mientras ésta no los excluya expresamente, la actora debió probar el supuesto perjuicio que la Administración le ha irrogado y que en virtud del análisis efectuado por la Dirección de Transporte no es tal (AyS, 1988-IV-332; 1990-I-598).

Ante la omisión probatoria de la accionante queda limitado el alcance de la decisión final del Tribunal (conc. causa B. 49.121, sent. 21-VIII-90), por lo cual cabe tener por legítima la resolución 3 del Ministerio de Obras y Servicios Públicos que, ponderando que no se había vulnerado la garantía establecida por la Ley Orgánica del Transporte en punto al coeficiente de utilización, autorizó la prolongación del recorrido cuestionado en estos autos.

VIII. Por último, y en atención al planteo de la legitimada activa referente a la vulneración de garantías constitucionales, juzgo que la misma no se ha configurado desde que, como he puesto de resalto anteriormente, se ha respetado el derecho de defensa de la actora, se han tramitado las actuaciones administrativas en un todo de acuerdo con lo establecido por la Ley Orgánica del Transporte y, en la medida que no era menester el llamado a licitación pública para cubrir el recorrido propuesto por la Empresa Libertador General San Martín, no se advierte de qué modo se ha vulnerado el derecho de igualdad ante la ley que, a criterio del recurrente, se ha conculcado al habérsele impedido participar como postulante para la eventual adjudicación.

IX. Por las razones expuestas, juzgo que debe desestimarse la demanda. Costas por su orden (art. 17, CPCA). Voto por la negativa.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Laborde dijo:

Atento a lo resuelto a fs. 41 por la Corte Suprema nacional y dejando a salvo el criterio que sustentara al suscribir la resolución de fs. 181, adhiero al voto del doctor Hitters y doy el mío también por la negativa.

Los señores jueces doctores Negri, Pettigiani y Pisano, por los fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron por la negativa.

Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, se rechaza la demanda interpuesta. Costas por su orden (art. 17, CPCA). Por su actuación profesional en autos, regúlanse los honorarios de los doctores G. A. B. y R. O. B., respectivamente (arts. 9º, 10, 14, 15, 16, 21, 26, 28, inc. a; 44, inc. a y 54, decretoley 8904/77), cantidades a las que se deberá adicionar el 10 % (ley 8455). Regístrese y notifíquese. - Alberto Obdulio Pisano. - Héctor Negri. - Elías Homero Laborde. - Juan Carlos Hitters. - Eduardo Julio Pettigiani (Sec.: Ricardo Miguel Ortiz).

Transporte de Gas del Norte S.A solicita avocación de competencia en autos Vivas Cruz Dionisio c/ Conta S.R.L s/ Interdicto de Obra nueva

2008-05-08T04:54:00.001-07:00

Transporte de Gas del Norte S.A solicita avocación de competencia en autos Vivas Cruz Dionisio c/ Conta S.R.L s/ Interdicto de Obra nueva.

Sumarios:
1.- El interdicto de obra nueva para impedir la ejecución de obras relacionadas con la reparación de gasoductos debe encuadrarse en el ámbito de la 24.076 que regula lo relativo al transporte y distribución de gas natural, generando la intervención previa y obligatoria del Ente Nacional Regulador del Gas.
2.- Cuando la jurisdicción federal surge ratione materiae es improrrogable, privativa y excluyente de los tribunales provinciales, sin que el consentimiento ni el silencio de las partes sean hábiles para derogar esos principios .

Suprema Corte:
.-I-
Según señalé a fs. 125, corresponde determinar si se ha planteado con relación a estos autos el conflicto de competencia invocado, que suscite la intervención de la Corte.
Ante el Juzgado Civil y Comercial de la Ciudad de Frías, Provincia de Santiago del Estero (expte. 11.336) se promovió un interdicto de obra nueva para impedir la ejecución de obras de reparación de un gasoducto, que se estarían realizando en terrenos ajenos a la servidumbre de paso, en perjuicio del propietario de un inmueble rural que interpuso la acción. La jueza interviniente decretó una medida de no innovar y luego rechazó la excepción de incompetencia articulada por la demandada Transportadora de Gas del Norte S.A. y un planteo de inhibitoria recibido por fax del juzgado federal de esa provincia. Sostuvo la magistrada que la demandada consintió la competencia del juzgado provincial al recurrir la medida de no innovar decretada, sin formular objeciones. Asimismo, juzgó que no se aplican las reglas de competencia establecidas por la ley 24.076 porque la obra nueva cuya ejecución persigue impedir el actor no habría sido autorizada por el Ente Nacional Regulador del Gas cuando se inició el juicio y que, de todos modos, en un trámite sumarísimo no pueden plantearse cuestiones de competencia. En cuanto la inhibitoria recibida por fax, entendió que era inatendible porque el juez requirente no había ratificado su petición en debida forma (fs. 149/153)
Por otro lado, Transportadora de Gas del Norte S.A. inició ante el Juzgado Federal de Santiago del Estero (expte. 9826) un pedido de medida cautelar que le permitiera proseguir la obra iniciada y de inhibitoria, para que el tribunal se avoque al conocimiento del interdicto que tramitaba en sede provincial. El juez federal consideró aplicable el art. 66 de la ley 24.076 que establece que toda controversia que se suscite entre los sujetos sometidos a sus disposiciones y todo tipo de interesados, con motivo de los servicios de captación, tratamiento, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización del gas, debe ser sometida en forma previa y obligatoria a la jurisdicción del ente regulador, cuyas decisiones son apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (fs. 37/38) . Sobre dicha base, el juez federal se declaró incompetente para conocer en la causa.
A su vez, el Ente Nacional Regulador del Gas tomó intervención en el asunto (expte. 9910) y el 24 de abril de 2000 solicitó a la jueza provincial que revoque la prohibición de innovar y declare su inhibitoria, porque los arts. 50 y 66 de la ley 24.076 le atribuyen a ese ente jurisdicción previa y obligatoria. Asimismo, le hizo saber que había autorizado el permiso de paso para realizar la obra cuestionada (ver oficio de fs. 8/12 en el expediente agregado 11.363) señalar que la ley 24.076 crea un organismo administrativo con facultades jurisdiccionales, cuya existencia y competencia ha admitido desde antiguo la Corte (conf. Fernández, Arias, Elena y otros c/ Poggio, José” del 19 de septiembre de 1960) , con la limitación de que sus decisiones encuentren un control judicial suficiente, como modo de asegurar principios de jerarquía constitucional (dictamen del 30 de noviembre de 1995, a cuyos fundamentos se remitió V.E. en los autos “Complejo Agroindustrial San Juan S.A. c/ Distribuidora de Gas del Noroeste S.A.” sentencia del 23 de abril de 1996, Fallos: 319:498)
En el caso de autos, se presenta una controversia subsumible en el ámbito de aplicación de la mencionada ley 24.076 que regula lo relativo al transporte y distribución de gas natural, que constituye un servicio público nacional, lo que genera la intervención previa y obligatoria del ente regulador (art. 66) , habida cuenta de que la decisión jurisdiccional administrativa encuentra suficiente control judicial a tenor de la citada legislación, que asegura el derecho de defensa del interesado, (arts. 66, ap. 2 y 70)
Por último, cabe destacar que cuando la jurisdicción federal surge ratione materiae es improrrogable, privativa y excluyente de los tribunales provinciales, sin que el consentimiento ni el silencio de las partes sean hábiles para derogar esos principios (Fallos: 311:1812)
En consecuencia, opino que el reclamo del afectado debió seguir la vía jurisdiccional administrativa, por lo que la contienda debe resolverse a favor del Ente Nacional Regulador del Gas, remitiéndole las actuaciones para su tramitación.
Buenos Aires, 23 de febrero de 2001. FELIPE DANIEL OBARRIO

Buenos Aires, 30 de octubre de 2001. Autos y Vistos:
De conformidad con lo dictaminado por el el Procurador Fiscal, se resuelve hacer lugar a la presentación directa efectuada y, en consecuencia, la causa deberá remitirse al Ente Nacional Regulador del Gas, el que resulta competente para su conocimiento conforme a lo dispuesto por los arts. 22, 52 inc. k) y 66 de la ley 24.076. Hágase saber al Juzgado Federal de Santiago del Estero, al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de la localidad de Frías y al Juzgado de Instrucción en lo Criminal de la misma localidad. Notifíquese. JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE OCOMNOR - CARLOS 5. FAYT — AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. E. LOPEZ - GUSTAVO A. BOSSERT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.

Tortorelli, Mario N. v. Provincia de Buenos Aires y otros

2008-05-08T04:53:00.000-07:00

Tribunal:Corte Sup.
Fecha:23/05/2006
Partes:Tortorelli, Mario N. v. Provincia de Buenos Aires y otros
DAÑOS Y PERJUICIOS ‑ Responsabilidad del Estado ‑ Supuestos particulares ‑ Actos judiciales ‑ Orden de prohibición de salir del país ‑ Quiebra ‑ Homonimia ‑ Error in procedendo

Buenos Aires, mayo 23 de 2006.‑ Resulta: I) A fs. 24/37 se presenta Mario N. Tortorelli e inicia demanda por daños y perjuicios contra el Estado Nacional, la provincia de Buenos Aires, Ángela Granato, Néstor H. Fernández, Mario O. Resconi, Alberto E. Rezzónico y Javier Fernández Moores. A fs. 46/49 la amplía respecto de Mario Tortorelli.

Expone que el 6/2/1994 viajó a la localidad de Uspallata (provincia de Mendoza) con el propósito de cruzar a la República de Chile y pasar allí sus vacaciones. Lo acompañaban su esposa, su hija y unos amigos. En circunstancias en que realizaba los trámites de estilo ante la Dirección Nacional de Migraciones, se le hizo saber que pesaba sobre su persona la prohibición de salir del país por tener decretada una quiebra en la Ciudad de Buenos Aires. Ante tal información concurrió a la Delegación Mendoza de esa dependencia donde se le comunicó que debía realizar los trámites respectivos en Buenos Aires. Una vez en esta ciudad tomó conocimiento de que la medida había sido ordenada el 20/12/1991 por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n. 2 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, a cargo del Dr. Alberto E. Rezzónico. Concurrió a ese tribunal y comprobó que se había incurrido en un error al intercalar sus datos personales con los de un homónimo. Solicitó, entonces, el levamiento de la medida cautelar.

Dice que el 3/5/1988, Néstor H. Fernández, con el patrocinio letrado del Dr. Jorge O. Gómez, había pedido la declaración en quiebra de una persona llamada Mario Tortorelli a raíz del rechazo bancario de nueve cheques. Ese juicio estaba radicado en el juzgado antes mencionado. Que el 30/11/1998, presentó un escrito solicitando que, ante la carencia de todos los datos necesarios acerca del demandado, se libraran oficios al Registro Electoral (sic) y al Registro Nacional de las Personas. El único dato que mencionó era el relacionado con el domicilio, que ubicó en Lamadrid 1240, de Temperley, partido de Lomas de Zamora.

Agrega que la Cámara Nacional Electoral informó que no había registro a nombre de Mario Tortorelli, a la vez que previno que figuraba Mario N. Tortorelli, con domicilio en Pje. Escribano 117 de la Capital Federal. Por su parte, el Registro Nacional de las Personas hizo saber que a tenor de los datos consignados no se registraban antecedentes de identificación de Mario Tortorelli. Con esos elementos contradictorios ‑sostiene‑ el letrado Jorge O. Gómez suscribió juntamente con el actuario las planillas previstas en la ley 7205 informando al Registro de Juicios Universales de la Provincia de Buenos Aires el pedido de quiebra. Atribuye a este último funcionario haber conformado indebidamente los formularios porque al tratarse de un proceso concursal debió advertir que el informe de la Cámara Electoral se refería a otra persona, o, al menos, que existía discordancia entre lo solicitado y lo informado. Era su obligación, sostiene, requerir informes complementarios en atención a lo que dispone el art. 95 inc. 1 ley 19551 (1). De no haberlo advertido el secretario ‑continúa‑, debió hacerlo el juez en virtud de lo dispuesto por los arts. 34 incs. 5, b, c, d, e y 36 CPCC. Bs. As. (2). Agrega que después de varios intentos fallidos de notificación el actor abandonó el expediente sin hacer manifestación alguna.

Expresa que en agosto de 1989 Ángela Granato, mediante su apoderado Roberto O. Carrá, inició otro juicio ejecutivo contra Mario Tortorelli, esta vez ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n. 18 a cargo del Dr. Javier Fernández Moores. En esa causa se practicó la intimación de pago, acto en el que estuvo presente el citado Mario Tortorelli, quien acreditó su identidad con cédula 8.791.272 emitida por la Policía Federal, y posteriormente se dictó la sentencia de trance y remate. A fs. 57 vta. de esa causa, la parte actora manifestó que había tomado conocimiento accidentalmente de que ante el juzgado provincial antes mencionado tramitaba la causa "Tortorelli, Mario s/pedido de quiebra por Fernández, Néstor H." pudiéndose establecer que el Sr. Mario Tortorelli se llamaba en realidad Mario N. Tortorelli por lo que solicitó la rectificación de la sentencia dictada en autos en el sentido de que Mario Tortorelli y Mario N. Tortorelli eran la misma persona. A ese fin, acompañó fotocopias del informe expedido por la Prosecretaría Electoral y de la planilla ley 7205 emitidos en aquellos autos. Ante tal petición, el juez corrió traslado del pedido de identidad de persona al ejecutado bajo apercibimiento que para el caso de silencio de dicha parte se consideraría que se trataba de la misma persona. Califica este proveído como "asombroso" porque pone en cabeza del demandado la posibilidad de que se demande a otro individuo en su lugar. Por supuesto, dice, Mario Tortorelli no contestó, por lo que se dispuso que la sentencia dictada lo era contra Mario N. Tortorelli. Cuestiona esta decisión sosteniendo que no es posible dictar un auto de identidad en un juicio ejecutivo, máxime después de haberse dictado sentencia.

Expresa que el 13/2/1990 Granato, representada por su letrado apoderado Roberto O. Carrá, pidió la quiebra esta vez de Mario N. Tortorelli, que quedó radicada también en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n. 2 de Lomas de Zamora, y para fundar su derecho, acompañó copia de la sentencia dictada por el juzgado comercial de esta Capital y un certificado de identidad de persona. A fs. 24 de esa causa obra el diligenciamiento del oficio al Registro de Juicios Universales, que consigna casi todos los datos personales de Mario N. Tortorelli con excepción del domicilio y el nombre y apellido del cónyuge que corresponden a Mario Tortorelli. Se repitió así ‑sostiene‑ el mismo proceder que en el juicio seguido por Néstor H. Fernández. Posteriormente, el 4/12/1990, se decretó su quiebra con la consiguiente inhibición general de bienes y la interdicción de salir del país a más de las otras prohibiciones del caso. Asimismo, se dispuso la publicación de edictos en los que constaba claramente su nombre y apellido y su número de documento.

A fs. 64/65 ‑continúa‑ obra el mandamiento de clausura e inventario realizado en el domicilio de la calle Lamadrid 1240. El acta labrada en esa oportunidad consignó la presencia de Mario Tortorelli y el número de su cédula de identidad sin que el síndico de la quiebra Mario O. Resconi, allí presente, hubiera comprobado la identidad del fallido. Posteriormente, a raíz de tratativas conciliatorias, se celebró una audiencia a la que compareció aquél y exhibió ese mismo documento. Ninguno de estos datos coincide con los mencionados en las planillas del Registro de Juicios Universales. Fue entonces que se presentó solicitando el levantamiento de las medidas dictadas, lo que el juez dispuso a fs. 126. Previamente ‑explica‑ Mario Tortorelli volvió a comparecer exhibiendo su cédula de identidad.

Atribuye responsabilidad en los hechos a los demandados, cuyos diferentes comportamientos le han ocasionado los daños por los que reclama. Afirma que a la fecha de la iniciación de esta demanda aún figuraba como deudor fallido en el Registro de Juicios Universales y que continúa inscripta la inhibición en su contra.

II) A fs. 71/75 se presenta Ángela Granato. Efectúa una negativa de carácter general y plantea la prescripción del art. 4037 CCiv., ya que el plazo allí establecido se encuentra largamente cumplido, sea que se compute desde que se determinó la identidad de persona, o desde el pedido de quiebra, o desde la traba de las medidas, o desde que el actor tomó conocimiento de ellas.

Asimismo, opone la falta de legitimación pasiva por cuanto no cometió ninguno de los hechos que el actor denuncia, los que serían ‑en todo caso‑ imputables al Dr. Roberto O. Carrá, letrado que la representó en los procedimientos judiciales que debió iniciar. Por tal razón, solicita su citación como tercero.

III) A fs. 93/96 contesta Mario Tortorelli, plantea la prescripción. Realiza una negativa general, rechaza su participación en los hechos denunciados y que el actor haya sufrido los perjuicios que aduce.

IV) A fs. 100/109 se presenta Javier Fernández Moores, juez nacional de primera instancia en lo comercial. Aduce la falta de legitimación pasiva pues considera que por encontrarse en funciones como titular del Juzgado Nacional en lo Comercial n. 18 resulta indispensable su previo desafuero para ser demandado. Niega las circunstancias invocadas en la demanda y sostiene que la inhibición general de bienes y la prohibición de salir del país que agravian al actor no son actos jurisdiccionales suyos sino del juez provincial. Niega la existencia de perjuicios y pide que se cite como tercero al Dr. Roberto O. Carrá.

V) A fs. 114/121 comparece por medio de apoderado el Estado Nacional. En primer término opone la prescripción del art. 4037 CCiv. sosteniendo que su plazo, considerado desde el momento que el actor tomó conocimiento del presunto daño, se ha cumplido. Realiza una negativa de carácter general y afirma que no se encuentran reunidos los presupuestos para el reconocimiento del resarcimiento de un error judicial. Cuestiona la existencia de los daños reclamados.

VI) A fs. 126/136 contesta Néstor H. Fernández. Opone las excepciones de prescripción y falta de legitimación pasiva. Afirma que no existió actividad alguna de su parte que haya causado el daño por el que reclama el actor, y que fue el letrado Gómez quien con su sola firma suscribió los formularios exigidos por la ley 7205 (3).

VII) A fs. 156/173 se presenta Mario O. Resconi, síndico designado en la quiebra de Mario Tortorelli. Opone la prescripción del art. 4037 CCiv. Reseña su intervención en la causa, que evidencia que no hubo culpa de su parte, la que en todo caso sería imputable a terceros.

VIII) A fs. 177/190 se presenta Alberto E. Rezzónico, juez de primera instancia en lo civil y comercial a cargo del Juzgado n. 2 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora. En primer término, admite que toda vez que la resolución que decretó el levantamiento de las medidas trabadas contra el actor es de fecha 2/6/1995, no se ha operado la prescripción. Manifiesta, asimismo, su voluntad expresa de renunciar a la prerrogativa derivada de su condición de juez para ser sometido a los tribunales ordinarios. A continuación relata los antecedentes de las causas en las que tuvo intervención para concluir que de esas actuaciones no surge que se configuren las condiciones de imputabilidad y de responsabilidad personal que aduce el actor. Cuestiona la procedencia de la indemnización reclamada.

IX) A fs. 208/212 comparece la Provincia de Buenos Aires. Plantea la prescripción en iguales términos que los demás codemandados y se refiere a la responsabilidad del Estado por errores judiciales. En el caso entiende que el comportamiento del magistrado interviniente no configura un supuesto que justifique el reclamo del actor, y que los errores que se denuncian debieron ser planteados en su oportunidad y en las causas a las que el actor tuvo acceso.

X) Por último, a fs. 296/300 se presenta el Dr. Roberto O. Carrá, citado como tercero. Opone la prescripción y dice que como apoderado de Ángela Granato tramitó el juicio ejecutivo y que fue su patrocinada quien le informó de la existencia de una quiebra de la que surgía que Mario Tortorelli era en realidad Mario N. Tortorelli, lo que pudo corroborar al revisar este último expediente. Sobre tales bases solicitó la declaración de quiebra y la posterior verificación del crédito de su mandante.

Sostiene que su actividad fue correcta, pues siguió las indicaciones de su mandante, y que fue avalada por la sindicatura. Recuerda que el poderdante responde por los actos del apoderado, lo que compromete a la citada Granato. Agrega que en el caso de que se entienda que se debe responder por los daños, las responsabilidades deberían establecerse según el accionar de cada codemandado.

XI) A fs. 306/307 se hace lugar a la falta de legitimación pasiva planteada por el codemandado Fernández Moores.

Considerando: 1) Que este juicio corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 116 y 117 CN. [4]).

2) Que la casi totalidad de los codemandados ha opuesto la prescripción del art. 4037 CCiv. basándose para ello en que al tiempo de iniciarse la demanda habían transcurrido más de dos años desde que el actor tomó conocimiento de los hechos que denuncia.

3) Que, como lo ha sostenido el tribunal en casos semejantes, el punto de partida de la prescripción es el momento en que el actor ha conocido que la acción indemnizatoria quedó expedita a su favor (Fallos 295:168 ; 303:851 ; 319:1960 [5]). En el caso, y como bien lo señala el codemandado Rezzónico, ello ocurrió el 2/6/1995, cuando en su condición de juez de la causa reconoció "la situación de evidente error en que se incurriera y las consecuencias que las mismas fueren susceptibles de provocar" (fs. 126 de la causa 34877). Con esa decisión quedó abierta la posibilidad para Mario N. Tortorelli de reclamar los daños que denuncia.

4) Que, en cuanto al fondo del asunto, a los fines de obtener la acabada comprensión de la sucesión de hechos que culminaron en la equivocada declaración de quiebra de Mario N. Tortorelli, resulta conveniente efectuar una reseña de los antecedentes fundamentales existentes en los juicios agregados por cuerda al presente. Ellos son: el pedido de quiebra efectuado por Néstor H. Fernández contra Mario Tortorelli por ante el Juzgado en lo Civil y Comercial n. 2 de Lomas de Zamora, a cargo del Dr. Alberto E. Rezzónico; el juicio ejecutivo seguido por Ángela Granato contra el citado Tortorelli ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n. 18; y, finalmente, el pedido de quiebra realizado por dicha acreedora, que quedó radicado en el juzgado provincial antes mencionado. Tal estudio de los antecedentes fácticos que adjetivan al sub lite permitirá, ulteriormente, evaluar las responsabilidades pertinentes.

5) Que el 3/5/1988 el Sr. Néstor H. Fernández, con la asistencia letrada del Dr. Jorge O. Gómez, peticionó la quiebra de Mario Tortorelli, con domicilio en Lamadrid 1240 de Temperley (ver fs. 12/13 de estos autos). Como se desconocía los datos del deudor necesarios para instrumentar lo requerido por la ley local 7205 , se pidieron informes al "Registro Electoral" (sic) y al Registro Nacional de las Personas. La Cámara Nacional Electoral hizo saber que no se registraban antecedentes a nombre de Mario Tortorelli, aunque comunicó que sí figuraba en el distrito electoral de la Capital Federal el Sr. Mario N. Tortorelli, DNI. 11.154.436, domiciliado en la Capital Federal, Pasaje Escribano 117 (fs. 26/27). Por su parte, la Dirección General de Personas se limitó a informar que no existían antecedentes de identificación de Mario Tortorelli.

Sobre la base de esos elementos, de los que surgía como notas distintivas la diferencia entre el sujeto a quien se le pedía la quiebra (Mario Tortorelli) y el consignado por la Cámara Nacional Electoral (Mario N. Tortorelli), así como la diversidad entre el domicilio denunciado y el informado (Lamadrid 1240, de Temperley, según el pedido de quiebra; y Pasaje Escribano 117, según el tribunal electoral), el letrado Jorge O. Gómez confeccionó el formulario correspondiente al cumplimiento de la ley local 7205 , a fin de que se tomara nota de la solicitud de apertura del juicio de quiebra pertinente. La lectura del citado formulario ‑suscripto por Gómez‑ permite apreciar la sustitución del nombre de Mario Tortorelli por el de Mario N. Tortorelli, a quien se adjudicó la condición de cónyuge de Ángela M. D'Orazio, con transcripción de los restantes datos personales y mención del número de documento de identidad informados por la Cámara Nacional Electoral. En cuanto al domicilio, se consignó en el formulario el que había sido denunciado al pedirse la quiebra (calle Lamadrid, Temperley), pese a que era otro el indicado como perteneciente a Mario N. Tortorelli según dicho tribunal electoral (fs. 29). Más tarde, en dicho domicilio denunciado ‑que, se insiste, no correspondía al informado por la Cámara Nacional Electoral como perteneciente a Mario N. Tortorelli‑ se intentó notificar el pedido de quiebra a Mario Tortorelli.

6) Que, por otro lado, el 10/8/1989, Ángela Granato, representada en los términos del art. 48 CPCCN. (6) por el Dr. Roberto O. Carrá ‑quien acreditó tal representación a fs. 29‑ inició ante la justicia comercial de la Capital Federal un juicio ejecutivo contra Mario Tortorelli indicando como su domicilio el de la calle Lamadrid 1240 de Lomas de Zamora, en el que se concretó posteriormente un embargo preventivo de bienes (fs. 39/41), sin perjuicio del dictado de la inhibición general de bienes de la citada persona (fs. 7).

A fs. 61 de ese expediente el Dr. Carrá manifestó que había tomado conocimiento de la existencia de un pedido de quiebra ante el Juzgado en lo Civil y Comercial n. 2 de Lomas de Zamora, en el que "...se pudo establecer que el Sr. Mario Tortorelli se llama Mario N. Tortorelli...". Por ello, solicitó que se hiciera constar que uno y otro nombre correspondían a la misma persona. Agregó que la Cámara Nacional Electoral había informado el nombre completo del demandado y el de su esposa (Ángela M. D'Orazio de Tortorelli) y acompañó fotocopias de dicho informe, del formulario correspondiente a la ley 7205 firmado por el Dr. Gómez, y de la guía telefónica, de la que surgía el domicilio de la calle Lamadrid.

Ante esa solicitud, se dispuso dar vista del pedido de identidad de persona al demandado (que era Mario Tortorelli) bajo apercibimiento de que en caso de silencio "...se tendrá por consentimiento de que se trata de la misma persona..." (sic). Frente a la falta de respuesta del ejecutado, el juzgado comercial actuante concluyó que Mario N. Tortorelli era el deudor Mario Tortorelli y dispuso que se entendiera que la sentencia de fs. 43 había sido dictada en su contra (fs. 69).

7) Que Ángela Granato solicitó posteriormente y con igual patrocinio, la declaración de quiebra de Mario N. Tortorelli por ante el citado Juzgado n. 2 de Lomas de Zamora, expediente que fue agregado al iniciado por Néstor H. Fernández (fs. 19). Allí se acompañó una certificación del secretario del Juzgado Comercial de la Capital Federal n. 18 en el sentido de que "Tortorelli, Mario y Tortorelli, Mario N. son la misma y única persona" (fs. 20), y la copia de la planilla enviada al Registro de Juicios Universales, de la que surgía que el Dr. Carrá había consignado los datos verdaderos de Mario N. Tortorelli (documento de identidad, filiación, etc.), pero asignándole como domicilio el de la calle Lamadrid de la localidad de Temperley.

A fs. 28/29 el Dr. Alberto E. Rezzónico, titular del Juzgado n. 2 de Lomas de Zamora, decretó la quiebra de Mario N. Tortorelli y dispuso la inhibición de bienes y la interdicción de salida del país, fijándose como domicilio del quebrado el de la citada calle Lamadrid, en el cual se diligenció el mandamiento de clausura e inventario con la presencia de quien firmó como Mario Tortorelli y acreditó su identidad con la CI. n. 8.791.272, el que asistió luego a la audiencia de fs. 77.

8) Que a fs. 106/107 de esos autos y con fecha 24/2/1994, Mario N. Tortorelli, con domicilio ahora en Ensenada 307, piso 1º, depto. 4, se presentó haciendo saber los inconvenientes con los que había tropezado para salir del país, destacando que "...en ninguna instancia del proceso se ha verificado fehacientemente el número de documento del imputado y demás datos filiatorios del mismo...". Suscribió su petición como Mario N. Tortorelli (no era otro, ciertamente, el que se presentaba).

Con fecha 29/4/1994, el actor pidió que se resolviera su situación, lo que se dispuso el 2/6/1995 (fs. 126) una vez cumplidos los traslados pertinentes y la comparecencia al juzgado de Mario Tortorelli, quien dio sus datos personales y exhibió la cédula de identidad n. 8.791.272. Pero la citada resolución, si bien zanjó la cuestión, no terminó con los equívocos, tal como se verá más adelante.

Finalmente, el 12/12/1996 se libraron los oficios para dejar sin efecto la interdicción de salida del país, y el 10 de enero siguiente se levantó la inhibición general de bienes que pesaba sobre el actor (fs. 150 y 155).

9) Que destacados los hechos fundamentales que rodean al caso, corresponde examinar la responsabilidad que se enrostra a los distintos accionados, comenzando ‑por razones de mejor exposición‑ con lo que atañe a la codemandada Ángela Granato y a su letrado y apoderado, Dr. Roberto O. Carrá, quien ha sido citado como tercero y puede ser alcanzado por los efectos de la sentencia (art. 96 CPCCN.).

Al respecto, no es dudoso que la quiebra decretada ‑por el Juzgado n. 2 de Lomas de Zamora‑ a pedido de dicha codemandada y que dio lugar a la interdicción de salida del país que afectó al actor, pudo haberse evitado a poco que el Dr. Carrá hubiera reparado con la diligencia debida en las circunstancias que rodeaban el caso. En este sentido, el citado profesional debió extremar los recaudos necesarios ante las evidencias que surgían del informe de la Cámara Nacional Electoral acerca de las diferencias entre los datos de identidad del deudor y de Mario N. Tortorelli. En efecto, a poco que el Dr. Carrá hubiera prestado una mayor atención, habría advertido que el informe del tribunal electoral respecto de Mario N. no consignaba el apellido del cónyuge e indicaba un domicilio correspondiente a la Capital. Por otra parte, bien se advierte que el citado letrado intentó superar esas diferencias con una insólita petición hecha ante el juzgado en lo comercial de la Capital de que se dictase un auto de identidad de persona sustentado en insuficientes elementos de prueba, tal como se verá en el consid. 12 al examinar la responsabilidad del Estado Nacional.

La ligereza culpable con la que obró el Dr. Carrá, contraria a la diligencia que le era exigible (art. 902 CCiv.), compromete su responsabilidad frente al actor. No así, en cambio, la de su representada Ángela Granato.

Esto último es así porque respecto de los actos ilícitos no puede haber representación (Llambías, J. J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. I, 1983, p. 219, y t. IV‑A, 1976, p. 257), pues en lo que concierne a los daños extracontractuales la regla general es que el obligado a repararlos es su autor (Diez Picazo, L., "La representación en el Derecho Privado", 1979, Madrid, p. 97). Si el representante no sólo se aparta de las instrucciones recibidas, sino que viola el derecho de un tercero al no tomar las precauciones para evitarlo, como cuando por falta de diligencia se dirige una acción judicial contra un homónimo, es el mandatario quien debe cargar con las consecuencias de los daños que provoque (Colombo, L., "Culpa aquiliana ‑ Cuasidelitos, t. I, 1965, ps. 281 y 283). En definitiva, el hecho de demandar a una persona que no era deudor del mandante constituye un acto que no se vincula necesariamente con el mandato, por lo que no puede ser imputada tal conducta al representado (art. 1946 CCiv.). Por lo demás, el apoderado no ha acreditado que fuera su poderdante ‑la codemandada Granato‑ quien le hubiera suministrado datos erróneos sobre la persona de su contraparte, sin que del poder oportunamente otorgado pueda extraerse conclusión alguna al respecto de poco que se advierta su carácter general (conf. fs. 8/9 de la ejecución comercial y fs. 12/13 de la quiebra).

10) Que la situación del codemandado Néstor H. Fernández es afín pero distinta de la de Ángela Granato.

A diferencia de Granato, el codemandado Fernández no actuó mediante apoderado al pedir la quiebra de Mario Tortorelli, sino bajo el patrocinio letrado del Dr. Jorge O. Gómez. Y si bien esa actuación por derecho propio de Fernández sólo a él responsabilizaría, lo concreto es que la actividad profesional que desencadenó la serie de equívocos de que dan cuenta las presentes actuaciones, sólo es atribuible al abogado Gómez pues fue él quien confeccionó y suscribió el formulario referente a la ley local 7205 que tergiversaba los datos de Tortorelli y los de su domicilio.

En esas condiciones, Néstor H. Fernández debe ser absuelto de la demanda de autos, sin que corresponda establecer conclusiones sobre si esa actividad procesal atribuible a Jorge O. Gómez genera o no un supuesto de responsabilidad civil suya, toda vez que dicho abogado no ha sido demandado por el actor.

11) Que corresponde, de seguido, examinar la responsabilidad atribuida al codemandado Rezzónico ‑quien se desempeñaba como titular del juzgado n. 2 de Lomas de Zamora‑, así como la de la provincia de Buenos Aires en tanto la actuación de aquél tiene aptitud para comprometer la responsabilidad de esta última (art. 1112 CCiv.).

Sobre el particular, cabe recordar que el citado juzgado provincial fue el que intervino tanto en el pedido de quiebra solicitado por Néstor H. Fernández, como en el requerido más tarde por Ángela Granato.

Pues bien, pese a las notorias diferencias que surgían entre el nombre del deudor, domicilio y demás datos denunciados en los pedidos de quiebra, con relación al resultado del informe que había dado la Cámara Nacional Electoral, el Dr. Rezzónico decretó la quiebra de Mario N. Tortorelli, disponiendo su inhibición de bienes y la interdicción de salida del país. El entonces magistrado inclusive ordenó que la pertinente clausura e incautación que autorizaba el art. 170 ley 19551, tuviera lugar en un domicilio que no había sido el informado por el citado tribunal electoral como perteneciente a Mario N. Tortorelli, sino que era el denunciado de la localidad de Temperley.

En otras palabras, la sentencia de quiebra fue dictada, y cumplidas las medidas de aseguramiento consiguientes a ella, sin reparar en esos contradictorios antecedentes, que debieron ser objeto de verificación a fin de acreditar acabadamente la identidad del fallido (art. 95 inc. 1 ley 19551), requisito esencial habida cuenta de las severas consecuencias legales que contempla la ley concursal (arts. 106 , 107 y concs.). El riesgo de homonimia, con su secuela de indeseables repercusiones sobre terceros ajenos, obligaba a tomar las previsiones necesarias, máxime en situaciones como la presente, en la que los peticionarios de la quiebra carecían ‑como lo reconocieron‑ "...de la posibilidad de obtener todos los datos necesarios..." (fs. 20 del expediente iniciado por Néstor H. Fernández). Es más: la evidente incertidumbre que el caso planteaba, debió inclusive persuadir al Dr. Rezzónico de que el auto de identidad obtenido ‑a instancia de uno de los peticionantes de la quiebra‑ del Juzgado Comercial n. 18 de la Capital, no podría tenerse como necesariamente esclarecedor del asunto.

Por cierto, ni los errores ni la desidia cesaron allí.

En efecto, cuando el 24/2/1994 se presentó Mario N. Tortorelli haciendo saber los inconvenientes que había tenido para abandonar el país, su presentación fue recibida por el auxiliar letrado del juzgado de Lomas de Zamora, Pablo S. Moreda, quien suscribió una nota con el siguiente tenor: "...se deja constancia que el Sr. Mario Tortorelli ha firmado el escrito que antecede en mi presencia". Tal nota en la que se alude a Mario Tortorelli cuando quien firmaba era Mario N. Torotorelli, resulta indicativa de la desaprensión que campeó en el trámite de estos expedientes.

Por otra parte, la resolución del entonces juez Rezzónico del 2/6/1995 (fs. 126), si bien zanjó la cuestión, no terminó con los equívocos. Tras destacar "...las causas que han contribuido en la especie a generar la situación de evidente error en que se incurriera y las consecuencias que las mismas fueren susceptibles de provocar", textualmente dice: "...disponer la regularización del trámite mediante el pertinente levantamiento de las medidas de interdicción trabadas conforme constancias de fs. 58/63 respecto del ciudadano Mario N. Tortorelli con DNI. n. 11.154.436, hijo de Francisco y María E. Corvino, nacido el 3/3/1954 y consiguientemente el correspondiente libramiento de los oficios ordenados a fs. 28/29 para ser diligenciado con relación a la persona del fallido Mario N. Tortorelli con cédula de identidad de la Policía Federal Argentina n. 8.791.272, de estado civil casado con Ángela M. D'Orazio, de profesión comerciante y con domicilio en la calle Lamadrid 1240...". Como se ve, perseguía a Mario N. Tortorelli un destino inexorable: ni aun por esa resolución podía separar su identidad de la del deudor. En efecto, como se desprende de las copias de los oficios glosados a fs. 150/151, se insiste en llamar Mario N. a Mario, cuya prohibición de salida del país sólo entonces se decretaba. Finalmente, el 10/1/1997 se levantó la inhibición, mientras que el 12/12/1996, es decir, casi tres años después de producirse los hechos denunciados se libraron los oficios para dejar sin efecto la interdicción.

12) Que la responsabilidad del Estado Nacional debe ser examinada, en el caso, a la luz de la actuación cumplida por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n. 18.

Sobre el particular, corresponde recordar que en el juicio ejecutivo que el Dr. Roberto O. Carrá inició ‑como apoderado de Ángela Granato‑ contra Mario Tortorelli, tras haberse dictado la sentencia de remate (fs. 43) dicho representante letrado requirió "...que se aclare que el Sr. Mario Tortorelli y el Sr. Mario N. Tortorelli son la misma persona y en caso de considerarlo necesario S.S. con una citación previa al demandado..." (fs. 61). A los fines pretendidos, acompañó copia del informe de la Cámara Nacional Electoral rendido en el pedido de quiebra que Néstor H. Fernández había presentado en el juzgado de Lomas de Zamora; del formulario ley 7205 firmado por el letrado patrocinante de este último; y de la página de la guía telefónica de la que resultaba el domicilio de la calle Lamadrid como perteneciente no a Mario Tortorelli, sino a Ángela M. D. O. de Totororelli (fs. 55, 56 y 59).

Con tales pocos elementos de juicio, que no podían generar otra cosa que no fuera severas y fundadas dudas (el nombre del ejecutado no coincidía con el informado por el tribunal electoral en otro expediente; tampoco había coincidencia entre el domicilio consignado a fs. 55 y el indicado a fs. 56; la referencia de la guía telefónica no correspondía al deudor ejecutado), el titular del Juzgado en lo Comercial n. 18 dispuso lo siguiente: "...del pedido de identidad de persona entre Mario Tortorelli y Mario N. Tortorelli, vista al demandado, bajo apercibimiento para el caso de silencio de dicha parte se tendrá como consentimiento de que se trata de la misma persona..." (fs. 62). Cumplida la vista, ante la falta de respuesta del ejecutado y sin cotejar ‑una vez más‑ los datos contradictorios de los antecedentes exhibidos, con una ligereza que no se hacía cargo de la trascendencia que implicaba su decisión, el juzgado comercial concluyó que Mario N. Tortorelli era el deudor Mario Tortorelli y dispuso que se entendiera que la sentencia había sido dictada en su contra (fs. 69).

Como fruto de esta inopinada actividad jurisdiccional, el secretario del juzgado comercial libró un certificado en el que se consignaba que "Tortorelli, Mario y Tortorelli, Mario N. son la misma y única persona", el cual fue presentado por el apoderado Carrá ante el juzgado de Lomas de Zamora para pedir la quiebra de Mario Tortorelli (fs. 20 del expediente respectivo) y que, ciertamente, sirvió de base para el dictado de la sentencia de falencia respectiva.

13) Que de acuerdo con lo desarrollado en los consids. 11 y 12, parece claro que las irregularidades procesales que se manifestaron en los juicios tramitados ante la justicia provincial y nacional comportan el cumplimiento defectuoso de diligencias sustanciales del proceso que comprometen, por una parte, la responsabilidad personal de los órganos actuantes (art. 1112 CCiv.) y, por otra parte, la responsabilidad directa por la actuación de aquéllos tanto de la Provincia de Buenos Aires como de la Nación, pero ‑bien entendido‑ no en el marco del denominado "error judicial" (que sólo puede ser concebido a propósito del ejercicio de la potestad juzgadora de los jueces, lo que no ha estado en juego en el sub lite), sino en el espacio de los errores in procedendo cometidos por magistrados, funcionarios o auxiliares de la justicia que individualmente o en conjunto concurren a la defectuosa prestación del servicio de justicia. En esas condiciones, es aplicable la doctrina del tribunal en el sentido de que "quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causa su incumplimiento o su irregular ejercicio" (Fallos 307:821 [7]; 318:845 [8]).

En el presente caso, la actividad jurisdiccional cumplida en la justicia provincial y nacional, concurrentemente con la de algunos de los restantes codemandados, se constituyó en causa eficiente del daño.

Sobre estos principios debe responsabilizarse al Dr. Alberto E. Rezzónico, a la Provincia de Buenos Aires, y al Gobierno Nacional, sin que a este último lo exima de su falta de servicio el hecho de que respecto del Dr. Javier Fernández Moores hubiera prosperado la excepción de falta de legitimación pasiva resuelta a fs. 306/307, pues ‑como lo tiene decidido el tribunal‑ la no intervención en el proceso del magistrado que habría cometido el hecho dañoso o la imposibilidad de traerlo a juicio en tanto no fuera separado de su cargo, no obsta a la responsabilidad estatal por los hechos ilícitos de sus funcionarios, ya que no existe prescripción legal alguna que establezca que en las demandas de resarcimiento contra uno de los responsables sea menester deducir también la pretensión contra quien lo es de manera concurrente (Fallos 307:821 ).

14) Que resta dilucidar la situación del síndico concursal, Cdor. Mario O. Resconi, y de Mario Tortorelli.

En ese orden de ideas, la actitud del mencionado síndico no parece susceptible de reproche toda vez que su intervención se limitó a considerar los datos personales que obraban en la documentación pertinente aportada por la parte y consignada por el tribunal acerca de la individualización del fallido, cuya insuficiencia, en todo caso, corría por cuenta de aquéllos.

En cuanto a Mario Tortorelli, si bien recibió sin observaciones una cédula dirigida a Mario N. Tortorelli (fs. 26), y no objetó los datos consignados en el mandamiento ni en el acta anexa (fs. 64/66) y participó de la audiencia de fs. 77, en ningún momento dejó de aportar sus datos de identidad. Esta actitud de pasividad no alcanza a asumir un rol susceptible de reproche legal en los perjuicios sufridos por el actor.

15) Que corresponde fijar el monto del daño moral pretendido. En este sentido, cabe señalar que los hechos relatados que prolongaron sus secuelas a lo largo de casi tres años, fueron fuente de aflicción espiritual que justifica el reclamo. Por ello se fija la suma de $ 30.000. Los intereses se deberán calcular a partir del 6/2/1994.

16) Que median en el caso obligaciones concurrentes ‑también denominadas in solidum‑, las que se caracterizan por la existencia de un solo acreedor, un mismo objeto, pero distintas causas con relación a cada uno de los deudores. En esta situación, las responsabilidades consideradas les corresponden a cada uno de los codemandados sin perjuicio de que ulteriormente puedan ejercer las acciones de regreso destinadas a obtener la contribución de cada uno en la obligación solventada. En ese sentido, se atribuye la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires y de Alberto E. Rezzónico en un 40%, la del Estado Nacional en igual porcentaje, y la de Roberto O. Carrá en el 20% restante.

Por ello, se decide: I. Hacer lugar a la demanda seguida por Mario N. Tortorelli contra el Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires y Alberto E. Rezzónico, condenándolos a pagar, dentro del plazo de treinta días, la suma de $ 30.000, en las condiciones indicadas precedentemente, con más sus intereses de acuerdo con las pautas establecidas en el consid. 15. La condena se hace extensiva a Roberto O. Carrá en los términos del art. 96 CPCCN. y con el alcance fijado en el consid. 16. Con costas (art. 68 CPCCN.). II. Rechazar la demanda interpuesta contra Ángela Granato, Néstor H. Fernández, Mario O. Resconi y Mario Tortorelli. Con costas por su orden dado que las particularidades del caso reseñadas en los considerandos pudieron generar en el actor la convicción de la existencia de responsabilidad con relación a dichos codemandados (art. 68 párr. 2º CPCCN.). Notifíquese, devuélvase el expediente acompañado y, oportunamente, archívese.‑ Enrique S. Petracchi.‑ Carlos S. Fayt.‑ Juan C. Maqueda.‑ E. Raúl Zaffaroni.‑ Ricardo L. Lorenzetti.‑ y la jueza genocida de personas por nacer: Carmen M. Argibay.